54 kap. 10 § första stycket 1 rättegångsbalken. 1 3 Se NJA 2011 s. 843. 14 Se bl.a. NJA 2012 s. 105. 15 NJA 2011 s. 89. 16 NJA 2000 s. 612. 17 Stig Strömholm, ”Behövs en prejudikatlära” i Festskrift till Jan Hellner, 1984, s. 645–657 på s. 648 och 652, jfr även Stig Strömholm, ”En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter” i SvJT 1984 s. 923 på s. 940. Det första uttalandet finns i Arthur Goodhart, ”Determining the Ratio Decidendi of a Case” i 40 Yale Law Jou rnal 1930 s. 161–183 på s. 162 och det andra i Arthur Goodhart, ”The Ratio Decidendi of a Case” i 22 Modern Law Review 1959 s. 117–124 på s. 119. 18 Stig Strömholm i Fskr. till Hellner s. 648–649 och i SvJT 1984 s. 938; bygger på Arthur Goodhart i 40 Yale Law Journal 1930 s. 182. 19 Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, s. 76–90. 20 Se, utöver Duxbury, Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford: Oxford University Press, 2005, s. 143–161. 21 Se t.ex. Lars Hjerner, Om rättsfallstolkning, 2 uppl., Stockholm 1973, Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC” i Normativa perspektiv, Festskrift till Anna Christensen, Lund: Juristförlaget, 2000, s. 583–617, Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 8 uppl., Uppsala: Iusté, 2015, s. 175–200, och Torkel Gregow, ”Obiter dictum — något att uppmuntra eller motarbeta?” i JT 2015–16 s. 36. 22 Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts Juridik, 1995, s. 232–241. 23 Hans Thornstedt, Om rättsvillfarelse, Stockholm: Norstedts, 1956, s. 18–19. 2 4 Gunnar Bergholtz och Aleksander Peczenik, ”Precedent in Sweden” i D. Neil MacCormick och Robert S. Summers (red.) Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot: Dartmouth, 1997, s. 293–314, ssk. s. 304–307 — citatet från s. 304. 25 Jfr Stig Strömholm SvJT 1984 s. 934. 26 29 kap. 1 § första stycket brottsbalken. 27 Jfr Duxbury s. 90 och 93 samt Lehrberg s. 175–178. 2 8 Jfr Strömholm i SvJT 1984 s. 945 samt Goodhart i 40 Yale Law Journal 1930 s. 180–181 och i 22 Modern Law Review 1959 s. 124. Jfr också vad Peter Westberg säger om prejudikatet som pusselbit i ”Prejudikattolkningens ABC”. 29 Se Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC”, s. 609–611. 30 Se till rättens olika skikt Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism, Aldershot: Ashgate, 2002. 31 Jfr Dag Victor, ”Högsta domstolen och prejudikaten — särskilt på straffrättens område” i Fskr. till Nils Jareborg, 2002, s. 717–741, ssk. s. 738–740. 32 Torkel Gregow, ”Obiter dictum — något att uppmuntra eller motarbeta?” i JT 2015–16 s. 36, använder den vidare definitionen av ratio decidendi. 33 Jfr t.ex. de olika situationer av knivinnehav som diskuteras i NJA 2016 s. 30. 3 4 Lars Heuman, ”Prejudikat som innehåller konkretiseringar av rekvisit eller rättsgrundsatser som består av tillräckliga eller nödvändiga betingelser” i JT 2015– 16 s. 757 på s. 757–758. 35 Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC”, s. 592–593. 36 Se numera 4 kap. 11 § rättegångsbalken. 3 7 Se till sammanhanget mellan reglerna Gerhard Schmidt, Die Richterregeln des Olavus Petri. Ihre Bedeutung im allgemeinen und für die Entwicklung des schwedischen Strafprozeßrechts vom 14. bis 16. Jahrundert, Göttingen/Stockholm: Vandenhoeck & Ruprecht/Norstedts, 1966, s. 123–130. 38 Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd 1, Berlin: Veit und Comp., 1840, s. 212–216. 39 Se Jan Schröder, Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500–1933), 2 uppl., München: C. H. Beck, 2012, ssk. s. 216–217 och 223–225. 40 Antonin Scalia, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton. Princeton University Press, 1997, s. 3–47. 41 Philipp Heck, ”Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz” i Archiv für die civilistische Praxis, 1914, s. 1–318. 42 Per Olof Ekelöf och Henrik Edelstam, Rättegång. Första häftet, 8 uppl., Stockholm: Norstedts, 2002, s. 79–95. 4 3 Se NJA 2003 s. 144. 4 4 Se beträffande lagtolkning bl.a. Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts Juridik, 1995, s. 289–377 och Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 8 uppl., Uppsala: Iusté, 2015, s. 135–146. 45 Se NJA 2005 s. 712 och 2008 s. 946.
Hänvisas från p. 3 (s. 544)
3.Lagstiftarens funktion i straffrätten är att formulera generella regler och att föreskriva straff för brott mot dessa regler. Lagregler krävs för att en gärning ska anses vara ett brott och kunna bestraffas. Domstolarnas funktion är att tolka och tillämpa reglerna i enskilda fall. Inom ramen för rättsbildningen agerar inte bara lagstiftaren utan också domstolarna. Högsta domstolen har ett särskilt mandat att utöva rättsbildning genom att domstolen ska pröva mål om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen, men även underrätterna — särskilt hovrätterna — utövar rättsbildning genom de mönster av avgöranden som kan iakttas. Domstolarna har att iaktta legalitetsprincipen på två sätt; dels får domstolarna inte döma till straff utan stöd i lag, dels ska domstolarna kontrollera att de bestämmelser som ska tilllämpas är så begripliga och tydliga att det kan krävas att den enskilde kan följa dem.s. 544