54 kap. 10 § första stycket 1 rättegångsbalken. 1 3 Se NJA 2011 s. 843. 14 Se bl.a. NJA 2012 s. 105. 15 NJA 2011 s. 89. 16 NJA 2000 s. 612. 17 Stig Strömholm, ”Behövs en prejudikatlära” i Festskrift till Jan Hellner, 1984, s. 645–657 på s. 648 och 652, jfr även Stig Strömholm, ”En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter” i SvJT 1984 s. 923 på s. 940. Det första uttalandet finns i Arthur Goodhart, ”Determining the Ratio Decidendi of a Case” i 40 Yale Law Jou rnal 1930 s. 161–183 på s. 162 och det andra i Arthur Goodhart, ”The Ratio Decidendi of a Case” i 22 Modern Law Review 1959 s. 117–124 på s. 119. 18 Stig Strömholm i Fskr. till Hellner s. 648–649 och i SvJT 1984 s. 938; bygger på Arthur Goodhart i 40 Yale Law Journal 1930 s. 182. 19 Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, s. 76–90. 20 Se, utöver Duxbury, Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford: Oxford University Press, 2005, s. 143–161. 21 Se t.ex. Lars Hjerner, Om rättsfallstolkning, 2 uppl., Stockholm 1973, Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC” i Normativa perspektiv, Festskrift till Anna Christensen, Lund: Juristförlaget, 2000, s. 583–617, Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 8 uppl., Uppsala: Iusté, 2015, s. 175–200, och Torkel Gregow, ”Obiter dictum — något att uppmuntra eller motarbeta?” i JT 2015–16 s. 36. 22 Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts Juridik, 1995, s. 232–241. 23 Hans Thornstedt, Om rättsvillfarelse, Stockholm: Norstedts, 1956, s. 18–19. 2 4 Gunnar Bergholtz och Aleksander Peczenik, ”Precedent in Sweden” i D. Neil MacCormick och Robert S. Summers (red.) Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot: Dartmouth, 1997, s. 293–314, ssk. s. 304–307 — citatet från s. 304. 25 Jfr Stig Strömholm SvJT 1984 s. 934. 26 29 kap. 1 § första stycket brottsbalken. 27 Jfr Duxbury s. 90 och 93 samt Lehrberg s. 175–178. 2 8 Jfr Strömholm i SvJT 1984 s. 945 samt Goodhart i 40 Yale Law Journal 1930 s. 180–181 och i 22 Modern Law Review 1959 s. 124. Jfr också vad Peter Westberg säger om prejudikatet som pusselbit i ”Prejudikattolkningens ABC”. 29 Se Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC”, s. 609–611. 30 Se till rättens olika skikt Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism, Aldershot: Ashgate, 2002. 31 Jfr Dag Victor, ”Högsta domstolen och prejudikaten — särskilt på straffrättens område” i Fskr. till Nils Jareborg, 2002, s. 717–741, ssk. s. 738–740. 32 Torkel Gregow, ”Obiter dictum — något att uppmuntra eller motarbeta?” i JT 2015–16 s. 36, använder den vidare definitionen av ratio decidendi. 33 Jfr t.ex. de olika situationer av knivinnehav som diskuteras i NJA 2016 s. 30. 3 4 Lars Heuman, ”Prejudikat som innehåller konkretiseringar av rekvisit eller rättsgrundsatser som består av tillräckliga eller nödvändiga betingelser” i JT 2015– 16 s. 757 på s. 757–758. 35 Peter Westberg, ”Prejudikattolkningens ABC”, s. 592–593. 36 Se numera 4 kap. 11 § rättegångsbalken. 3 7 Se till sammanhanget mellan reglerna Gerhard Schmidt, Die Richterregeln des Olavus Petri. Ihre Bedeutung im allgemeinen und für die Entwicklung des schwedischen Strafprozeßrechts vom 14. bis 16. Jahrundert, Göttingen/Stockholm: Vandenhoeck & Ruprecht/Norstedts, 1966, s. 123–130. 38 Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd 1, Berlin: Veit und Comp., 1840, s. 212–216. 39 Se Jan Schröder, Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500–1933), 2 uppl., München: C. H. Beck, 2012, ssk. s. 216–217 och 223–225. 40 Antonin Scalia, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton. Princeton University Press, 1997, s. 3–47. 41 Philipp Heck, ”Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz” i Archiv für die civilistische Praxis, 1914, s. 1–318. 42 Per Olof Ekelöf och Henrik Edelstam, Rättegång. Första häftet, 8 uppl., Stockholm: Norstedts, 2002, s. 79–95. 4 3 Se NJA 2003 s. 144. 4 4 Se beträffande lagtolkning bl.a. Aleksander Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts Juridik, 1995, s. 289–377 och Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 8 uppl., Uppsala: Iusté, 2015, s. 135–146. 45 Se NJA 2005 s. 712 och 2008 s. 946.
Hänvisas från p. 3 (s. 544)
1.Vad lagstiftaren ville göra var sannolikt att byta ut begreppen synnerligen försvårande och mycket försvårande mot försvårande i vissa av Högsta domstolens formuleringar i NJA 2013 s. 376. De formuleringar jag syftar på är att livstids fängelse ska dömas ut t.ex. då omständigheterna är synnerligen försvårande och att arton års fängelse ska dömas ut då omständigheterna är mycket försvårande. Om synnerligen försvårande och mycket försvårande byts ut mot försvårande innebär det att kraven för att döma till livstids fängelse respektive arton års fängelse sänks. Regeringen knöt i förarbetena samman förhållandet att ”av praxis följer att tidsbestämda straff [överstigande fjorton år] tillämpas i de fall omständigheterna sammantagna är försvårande” med den grupp fall som skärpningen avsåg.s. 544
2.Vad lagstiftaren gjorde var emellertid att lägga till begreppet försvårande i en lagbestämmelse där detta ord inte fanns tidigare. ”Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller på livstid” ändrades till ”Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller, om omständigheterna är försvårande, på livstid.” Att ett ytterligare rekvisit läggs till som krav för att en viss påföljd ska utdömas innebär normalt en begränsning av möjligheten att döma till sådan påföljd eller möjligen ett förtydligande av lagtexten, om det är fråga om en kodifiering av vad som redan ansetts gälla.s. 544
3.Lagstiftarens funktion i straffrätten är att formulera generella regler och att föreskriva straff för brott mot dessa regler. Lagregler krävs för att en gärning ska anses vara ett brott och kunna bestraffas. Domstolarnas funktion är att tolka och tillämpa reglerna i enskilda fall. Inom ramen för rättsbildningen agerar inte bara lagstiftaren utan också domstolarna. Högsta domstolen har ett särskilt mandat att utöva rättsbildning genom att domstolen ska pröva mål om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen, men även underrätterna — särskilt hovrätterna — utövar rättsbildning genom de mönster av avgöranden som kan iakttas. Domstolarna har att iaktta legalitetsprincipen på två sätt; dels får domstolarna inte döma till straff utan stöd i lag, dels ska domstolarna kontrollera att de bestämmelser som ska tilllämpas är så begripliga och tydliga att det kan krävas att den enskilde kan följa dem.s. 544
4.Lagstiftning och rättsbildning genom rättsfall är således två kommunicerande kärl. Domstolarna tolkar lagarna, och inget hindrar att lagstiftaren ändrar eller förtydligar lagarna för att åstadkomma andra tolkningar. Men lagtext och domskäl tillhör två olika genrer i det juridiska språkbruket. Domskäl är inte bindande på samma sätt som lagtext. Det är alltså svårt att försöka ändra rättsläget enligt ett prejudikat genom att, så att säga, låta lagtexten ta spjärn mot texten i domskälen i stället för att formulera lagbestämmelsen så att den står för sig själv. Detta gäller även om det innebär att vissa ändringar av rättsläget är svåra, om än inte omöjliga, att göra. Ett exempel är den förut nämnda lagändringen den 1 juli 2010 i 29 kap. 1 § andra stycket brottsbalken, som syftade till att straffvärdebedömningen för vissa brott skulle bli strängare. Lagstiftningstekniken accepterades med viss tvekan av Högsta domstolen. Ett annat exempel är principen att straffvärden inom ramen för den allvarligaste graden av ett gradindelat brott normalt bestäms nära straffminimum. Principen är svår att ändra genom lagstiftning av innebörden ”hela straffskalan ska användas”, men effekterna av den har kunnat neutraliseras när det gäller vissa brott genom införande av ett synnerligen grovt brott över det grova brottet.s. 545