1.Skolverksamhet är i grunden en offentlig förvaltningsuppgift, som enligt 2 kap. 5 § skollagen får överlåtas till enskilda i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen (NJA 2014 s. 910). All verksamhet vid en fristående skola kan dock inte sägas utgöra offentliga förvaltningsuppgifter enbart till följd av att verksamheten handlar om utbildning. Exempelvis faller anställningsfrågor och lokalfrågor utanför vad som kan anses utgöra offentliga förvaltningsuppgifter. Avgörande för vad som ses som förvaltningsuppgifter är om uppgiften regleras i skollagstiftning eller annan lagstiftning.s. 419
2.Undervisningsverksamhet brukar betecknas som faktiskt handlande och inte utgöra myndighetsutövning. När begreppet myndighetsutövning ska beskrivas hänvisas ofta till äldre rättskällor, som anger att med begreppet avses ”utövning av befogenhet att bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”. Det är alltså fråga om beslut som är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna och som har sin grund i offentligrättslig reglering, som fattas ensidigt, som är bindande och där den enskilde befinner sig i beroendeställning i förhållande till beslutsfattaren. En rad beslut av denna karaktär förekommer i utbildningsverksamheten. Exempel på beslut som uppfyller nämnda kriterier är rektors eller lärares beslut om betyg, åtgärdsprogram, ledighet, befrielse från undervisning, annat sätt att fullgöra skolplikten, rätt till modersmålsundervisning och disciplinära åtgärder. Sådana beslut förekommer även i fristående skolor, vilket innebär att myndighetsutövning sker även där.s. 420
3.Flera av de tidigare nämnda avvisningsbesluten handlade om frågor som inte utgör offentlig förvaltning och därmed inte heller myndighetsutövning. Exempelvis rörde ett ärende ett avslag om att få ut uppgifter från en fristående skola (JO 2014-08-06 Dnr 4376-2014, Montessoris skola). Ett annat ärende handlade om en lärarpraktikant som, enligt anmälan, blivit av med sin praktikplats till följd av hans politiska åsikter (JO 2015-01-08 Dnr 7187-2014, Jensen gymnasium). Dessa ärenden ger exempel på situationer som innebär att riksdagens kontrollmakt minskat genom överlämnandet till enskilda att bedriva utbildning. I en kommunal skola skulle ett beslut som fattas mot bakgrund av en praktikants politiska uppfattning ha aktualiserat frågan om skolan brutit mot den s.k. objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen. Även fristående skolor har visserligen att iaktta saklighet och beakta allas likhet inför lagen i enlighet med denna bestämmelse, men enbart i den utsträckning det är fråga om utförande av offentliga förvaltningsuppgifter.s. 420
4.Till följd av att varken utlämnande av handlingar eller beslut om praktikplatser kan anses utgöra offentliga förvaltningsuppgifter (eftersom det saknas reglering som ålägger de fristående skolorna att agera på ett visst sätt i dessa situationer) ställer inte 1 kap. 9 § regeringsformen krav på de fristående skolornas agerande och situationerna faller också utanför JO:s tillsynsområde. Båda dessa situationer skulle däremot kunna bli föremål för JO:s tillsyn om de inträffat vid en kommunal skola (eftersom den är en myndighet) och i detta sammanhang bedömas utifrån de krav som 1 kap. 9 § regeringsformen ställer. I detta sammanhang kan även påpekas att JO, enligt 3 § JO-instruktionen, har ett särskilt ansvar att bevaka efterlevnaden av just 1 kap. 9 § regeringsformen — en uppgift som alltså får allt mindre betydelse i den utsträckning offentliga förvaltningsuppgifter överlämnas till enskilda. Om förslaget från Utredningen om offentlighetsprincipen i fristående skolor leder till lagstiftning utgör beslut ifråga om utlämnande av handlingar myndighetsutövning vid dessa skolor (SOU 2015:82). Man kan säga att riksdagen därigenom återtar kontrollen över sådan verksamhet genom att sådana beslut då räknas som myndighetsutövning.s. 421
5.Ett annat ärende som avvisats av JO, handlade om möjligheten för representanter för Sverigedemokraternas ungdomsförbund att hålla s.k. bokbord på en fristående skola (JO 2013-03-28 Dnr 6854-2012, JB Gymnasiet). Även i denna situation kan diskuteras vad som är en offentlig förvaltningsuppgift och om beslutet innebär myndighetsutövning eller inte. Skolan är inte en allmän plats (JO 2013/14 s. 546). Därmed skulle kunna hävdas att det är den som äger eller dipsonerar fastigheten som på civilrättslig grund avgör vem som är välkommen i lokalerna. Det skulle alltså inte vara fråga om vare sig en förvaltningsuppgift eller myndighetsutövning med ett sådant resonemang. Å andra sidan kan hävdas att skälet till att tillåta politiska företrädare i skolan grundar sig på att skolan har ett s.k. demokratiuppdrag, som kommer till uttryck i både skollagen och läroplanerna. Varför skulle skolan annars tillåta företrädare för politiska partier att bedriva verksamhet i skolan under utbildningstid?s. 421
6.Demokratiuppdraget innebär ett utbildningsuppdrag varigenom eleverna ska utveckla både kunskaper och förmågor ifråga om demokrati och mänskliga fri- och rättigheter och bli förtrogna med det representativa demokratiska systemet. Det innebär också ett uppdrag att fostra eleverna till demokratiska samhällsmedborgare. (Enligt Skolverket är det näst intill omöjligt för skolor att leva upp till demokratiuppdraget om de inte låter politiska företrädare besöka skolorna.) Den offentliga förvaltningsuppgiften kan således sägas bestå i att fullgöra skolans demokratiuppdrag. Ett beslut att bevilja eller neka tillträde för politiska partier i skolan rör skolans uppdrag och har sin grund i offentligrättslig reglering. Beslutet är ensidigt från skolans sida, företrädarna för det politiska partiet står i beroendeförhållande till beslutsfattaren, beslutet är bindande och kan sägas vara ett uttryck för skolans maktbefogenheter i förhållande till den enskilde. Detta talar för att ett avvisande av företrädare för ett politiskt parti bör betraktas som myndighetsutövning. Detta kan säkerligen diskuteras ytterligare. Min poäng är att det i vart fall inte är alldeles solklart att det inte skulle vara fråga om myndighetsutövning. Ärendet avvisades dock med motiveringen ”JB Gymnasiet är en fristående skola och omfattas inte av JO:s tillsyn. Vad du har anfört ger därför inte anledning till någon åtgärd från JO:s sida” (min kursivering). Här framgår inte om det är till följd av att det inte anses vara fråga om myndighetsutövning, som gör att ärendet avvisas. Beslutsmotiveringen ger snarare sken av att det följer av att händelsen ägt rum på en fristående skola.s. 421
7.Vid kontakt med byråchef Åsa Widmark framkom att JO anser sig ha tillsyn över fristående skolor, men att myndigheten ännu inte har prövat något ärende i sak. Av tidigare nämnda avvisningsbeslut framgår dock inte att det är frånvaron av myndighetsutövning som leder till att respektive anmälan avvisas. Tvärtom är besluten utformade så att JO först konstaterar det faktum att anmälan rör en fristående skola och sedan anger konsekvensen, dvs. att JO inte har tillsyn. Ett exempel: ”IT College of Sweden är en fristående skola och står inte under JO:s tillsyn. Din anmälan kan därför inte tas upp till prövning” (JO 2014-08-28 Dnr 4695-2014). Det framstår som att det är det faktum att det är fråga om en fristående skola som gör att JO inte bara avstår, utan faktiskt inte kan, ta upp ärendet till bedömning.s. 422
8.Som konstaterats blir myndighetsutövningen avgörande för JO:s tillsynskompetens. Det kan ibland vara svårt att avgöra när myndighetsutövning föreligger, vilket ärendet med JB-gymnasiet illustrerar. Det visar även hur riksdagens kontrollmakt minskar när uppgiften att bedriva utbildning överlämnas till enskilda genom kravet på myndighetsutövning. Om det varit kommunala skolor skulle JO med största sannolikhet ha tagit upp ärendet till utredning. Både JO och JK har diskuterat just frågan om politiska partiers närvaro i (kommunala) skolor och förhållandet till 1 kap. 9 § regeringsformen i flera ärenden. Till skillnad mot JO har JK beslutat i ett ärende rörande politiska partiers närvaro i fristående skolor. Ett beslut från år 2011 rörde ett stort antal anmälningar från Sverigedemokratisk Ungdom avseende både kommunala och fristående skolor. JK avfattade beslutet utan att göra någon skillnad mellan de kommunala och fristående skolorna och utan att gå in i en diskussion om det utgör myndighetsutövning att besluta om vilka partier som får besöka en skola (JK 2011-05-11 Dnr 5542-10-30).s. 422
9.I en situation får tillsynen över efterlevnaden och kontrollen av 1 kap. 9 § regeringsformen i fristående skolor extra stor betydelse. Det gäller jävssituationer vid betygssättning. Det beror på att även om jävsbestämmelserna (11–12 §§) i förvaltningslagen ska tillämpas på verksamhet som innebär myndighetsutövning i fristående skolor, har just betygsärenden undantagits från tillämpningen av jävsbestämmelserna (29 kap. 10 § 4 st. skollagen). Regeringsformens krav på saklighet, opartiskhet och likabehandling får då betydelse som yttersta skydd för elevens rättssäkerhet vid betygsättning.s. 423
10.Mot bakgrund av att tillsynsområdet redan är begränsat ifråga om fristående skolor i jämförelse med offentliga skolor (till följd av kravet på myndighetsutövning) kan diskuteras om JO bör vara generös eller restriktiv i sina bedömningar, dels ifråga om det finns skäl att inleda en utredning för att veta om det finns skäl att ”gå vidare”, dels ifråga om vad som är myndighetsutövning. Ur anmälarens synvinkel är givetvis en generös tolkning att föredra. En restriktiv hållning kan leda till att kontrollen uteblir. Visserligen har Skolinspektionen tillsyn över fristående skolor, men inspektionen granskar i första hand skolornas regelefterlevnad i förhållande till skollagstiftningen och sätter inte 1 kap. 9 § regeringsformen i fokus. I det ovan nämnda avvisningsbeslutet angående JB Gymnasiet upplyses anmälaren avslutningsvis om att Skolinspektionen har tillsyn, vilket kan ge intrycket att det är därför som JO inte tar upp ärendet till utredning. Även om det finns ett ordinarie tillsynsorgan kan konstateras att detta faktum inte hindrat JO att granska kommunala skolor, oaktat att Skolinspektionen bedriver tillsyn på samma område. Ett argument att det finns en ordinarie tillsynsmyndighet blir således inte giltigt utan ytterligare skäl för varför det skulle räcka med Skolinspektionens tillsyn i fristående skolor, men inte i de offentliga skolorna.s. 423