1.Yttrandefriheten skyddas i svensk rätt genom ett numera ganska stort antal rättsregler. Av konstitutionell natur är de redan nämnda grundlagarna på tryck- och yttrandefrihetsområdet (TF och YGL), där TF har en lång historia. Grundlagarna omfattar i huvudsak offentliggöranden i vissa medier eller med vissa tekniker som kan sägas utgöra massmedier. Ett generellt skydd av yttrande- och informationsfrihet återfinns i regerings formens 2 kap. 1 §, som tillkom i mitten av 1970-talet. Ett liknande skydd finns i Europakonventionens artikel 10 och i EU:s rättighetsstadga artikel 11, där Sverige sedan länge varit bunden av konventionen och sedan 1995 är medlem av EU. Stadgan blev en del av EU-rätten först i och med Lissabonfördraget 2009, men anses i huvudsak kodifiera det som redan gällde på området för rättighetsskydd inom EU. Konventionen har en särställning i svensk rätt eftersom det sedan 1995 anges i regeringsformen att lagar som står i strid med konventionen inte får antas och då konventionen samtidigt fick ställning som svensk lag. Rättighetsstadgan har också en unik roll genom att den utgör en del av EU:s primärrätt och därmed, enligt EU-domstolens långvariga rättpraxis, har företräde framför nationella regler — även de på grundlagsnivå — som står i strid med EU-rätten. Samtliga de tre senare rättsreglerna kompletteras med bestämmelser om möjligheter att begränsa det skydd rättigheten ger bl.a. genom lagstiftning till skydd av andra människors rättigheter, liv och trygghet. Sådan lagstiftning får dock inte gå längre än vad som är nödvändigt i förhållande till de syften som föranlett den, vad man brukar kalla för ett krav på proportionalitet. I detta ligger i sin tur att begränsningen ska vara utformad så att dess syften ska kunna uppnås, att det inte finns andra, mindre ingripande medel som är bättre eller lika bra på att uppnå dessa syften och att det vid en intresseavvägning är så att intresset att begränsa rättigheten överväger motstående intressen av t.ex. fri och öppen debatt. I det citat av JK som inledde denna uppsats kan man se ett exempel på praktisk tillämpning av dessa kriterier.s. 390
2.Låt oss då se närmare på hur regleringen om hets mot folkgrupp vuxit fram. Bestämmelserna om hets mot folkgrupp infördes i svensk straffrättslagstiftning 1948, närmast som en direkt följd av de förföljelser som drabbat vissa grupper i Europa under andra världskriget. Vad som förbjöds var bl.a. ”förtal eller smädelse” av vissa utpekade grupper. I samband med införandet av straffbestämmelsen uttalades att en sakligt underbyggd kritik som framfördes i hyfsad form inte skulle drabbas av straffbudet, även om den var obehaglig eller skadlig för den berörda folkgruppen (NJA II 1948 s. 359). Bestämmelsen kom in i brottsbalken vid den stora straffrättsreformen i början av 1960-talet och återfinns nu i 16 kap. 8 § brottsbalken.s. 391
3.I början av 1970-talet kom frasen ”uttrycker missaktning” att ersätta formuleringen om förtal och smädelse. Bakgrunden var att man i och med tillträdet till FN:s rasdiskrimineringskonvention befarade att det straffbara området i svensk rätt var för snävt utformat i förhållande till konventionens krav. Särskilt framhölls att det med den föreslagna ändringen inte skulle råda någon tvekan om att förlöjliganden praktiskt taget alltid skulle bli straffbara. Med den utformningen kom kriminaliseringen som synes att bli mycket långtgående. I någon mån mildras bilden av hur omfattande kriminaliseringen är av de återkommande förarbetsuttalandena om att det för straff måste stå fullt klart att ett uttalande överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion (se ovan och t.ex. prop. 2001/02:59 s. 41). Hur dessa uttalanden ska uppfattas är inte självklart, men kanske kan de bäst förstås som en allmän anvisning om restriktivitet i tillämpningen med hänsyn till yttrandefrihetsintresset, snarare än som rättsliga kriterier att pröva ett visst uttalande mot (se justitierådet Victors skiljaktiga mening i NJA 2006 s. 467).s. 391
4.Sammanfattningsvis måste konstateras att straffbestämmelsen såväl till sin ordalydelse som genom utformningen av förarbetena kan omfatta ett stort antal yttranden som inte nödvändigtvis saknar skydd av yttrandefrihetsregler på konstitutionell eller internationell nivå. Förlöjliganden och liknande brukar vanligtvis inte anses kunna kriminaliseras med hänsyn till yttrandefriheten, hur obehagliga de än är. Att yttrandefriheten ska skydda också det som upprör eller förargar — såsom t.ex. förlöjliganden — står klart i bl.a. Europadomstolens rättspraxis på området, men denna har i huvudsak tillkommit efter det att den svenska kriminaliseringen utvidgades på 1970-talet.s. 391
5.Som förklaring till att denna långtgående syn på vad som kan straffbeläggas utan konflikt med yttrandefriheten kunde etableras i Sverige kan påminnas om att ett reellt och heltäckande konstitutionellt rättighetsskydd inte fanns i Sverige vid den tid som bestämmelsen fick sin grundläggande utformning. Vidare var det av betydelse att vissa internationella förpliktelser ansågs kräva en långtgående kriminalisering samtidigt som det internationella skyddet av yttrandefriheten inte vuxit fram ordentligt än. Även det förhållandet att de processuella bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen garanterade att tillämpningen på just det området ändå inte kom att bli alltför repressiv för det tryckfrihetsbrott som motsvarade brottsbalksbestämmelsen torde ha haft betydelse för att lagstiftningen kunde fungera utan större problem visavi yttrandefrihetsgarantierna. Idag är det dock uppenbart att straffbestämmelsens utformning, där förlöjliganden m.m. potentiellt sett omfattas av det straffbara området, står i ett spänningsförhållande till konstitutionellt och internationellt skydd av yttrandefriheten.s. 392
6.Flera faktorer har sannolikt bidragit till att bestämmelsen under lång tid kunnat tillämpas i domstol utan att större konstitutionella problem uppstått. För det första har Europakonventionens genomslag i svensk rätt medfört att domstolarna ibland kunnat använda konventionen som en ”säkerhetsventil” när straffbestämmelsen kunnat leda väl långt, såsom t.ex. i det kända Green-målet (NJA 2005 s. 805). Genom att tolka ”missaktning” på ett sätt som inte är lika långtgående som det som förarbetena ger uttryck för har en bättre balans mellan de konstitutionella reglerna och kriminaliseringen kunnat nås. Inom ramen för det särskilt tryckoch yttrandefrihetsrättsliga området så kan en restriktiv tillämpning i viss mån också baseras på av den s.k. ”instruktionen” i grundl agarna (1 kap. 4 § TF och 1 kap. 5 § YGL), något som nog fått en viss smittoe ffekt till områden som endast omfattas av regeringsformens skydd.s. 392
7.Vidare har säkert en viss osäkerhet och ovana vid hur man ska se på förhållandet mellan konstitutionella regler och vanlig lag bidragit till att konstitutionella konflikter kunnat undvikas; det kan nämligen diskuteras om det verkligen är så att rättighetsreglerna i regeringsformen ska påverka tolkningen och tillämpningen av straffbestämmelser i konkreta fall. Tillämpningen av straffbestämmelserna kan därför i praktiken ha skett utan närmare överväganden om några grundlagsproblem föreligger eller ej. På senare tid har dock Högsta domstolen klargjort att rättighetsbestämmelserna i regeringsformen ska beaktas också i enskilda tillämpningssituationer och att dessa regler alltså inte enbart är riktade till lagstiftaren utan också till domstolarna (se NJA 2012 s. 400 och NJA 2015 s. 45). Även straffbestämmelser som i och för sig inte är konstitutionellt tveksamma när de tillämpas i normala fall kan behöva underkastas en prövning mot grundlagens krav om en tillämpning i ett enskilt fall riskerar att leda till effekter som kommer i konflikt med rättighetsskyddet. Särskilt kravet på proportionalitet avseende såväl lagtextens utformning som dess tillämpning i enskilda fall kan tänkas ställa domstolar och andra myndigheter inför utmaningar framöver.s. 392
8.Till sist ska också påminnas om att även om de svenska domstolarna inte haft direkta konstitutionella problem med att tillämpa bestämmelsen om straff för ”missaktning” så finns det ett potentiellt problem i förhållande till Europakonventionens rättighetsskydd, något som i så fall genom grundlagsregleringen i 2 kap. 19 § kan få betydelse också rent konstitutionellt.s. 393
9.Så nyligen som 2012 prövades nämligen den svenska tillämpningen av straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp utav Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna i fallet Vejeland mot Sverige (avgjort den 9 februari 2012). Målet gällde ett antal personer som i en skola spridit flygblad med nedsättande omdömen om homosexuella, såsom att homosexualitet är något moraliskt nedbrytande för samhället och att de homosexuella har ett ansvar för spridningen av aids. I den svenska Högsta domstolens avgörande (NJA 2006 s. 467) kom de tilltalade att fällas till ansvar för hets mot folkgrupp av en oenig domstol (3-2). I Europadomstolen var frågan om den fällande domen utgjorde ett brott mot konventionens skydd av yttrandefriheten i artikel 10. Mot bakgrund av yttrandenas innehåll och att de framförts i en skola fann domstolen att inget brott mot konventionen var för handen, men tre av domstolens sju domare framförde särskilda meningar vid sidan om domskälen som ger intryck av att man kanske inte gjort samma bedömning om uttalandena gjorts utanför skolmiljön. Ett citat från en av de särskilda meningarna, där utgångspunkten tas i den svenska Högsta domstolens avgörande, kan illustera det sagda: Mot denna bakgrund måste man konstatera att det inte är självklart att svenska domstolars tillämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp i situationer som inte gäller särskilda miljöer som skolan står i god överensstämmelse med Europakonventionens artikel 10. Detta har ett antal potentiella rättsliga konsekvenser såsom att den lag om konventionen som gäller sedan 1995 kan komma i konflikt med straffbestämmelsen eller att den senare kommer i konflikt med grundlagsregeln i 2 kap. 19 § regeringsformen.s. 393
10.För att få mer underlag innan vi slutgiltigt tar ställning till frågan om bestämmelsen om hets mot folkgrupp är konstitutionellt problematisk eller inte kan det vara instruktivt att se hur man hanterat liknande frågor i andra länder. För snart tio år sedan gjorde jag en relativt kortfattad genomgång av regelverken i Finland, Norge, Danmark, Tyskaland, Storbritannien och USA (SOU 2006:96 del 2) på bland annat detta område. Det kan här räcka med att lyfta fram att en slutsats var att det svenska rättsläget i jämförelse med dessa länders reglering framstod som förhållandevis restriktivt ur ett yttrandefrihetsperspektiv (s. 330 f.). Men ett nyligt avgjort rättsfall från en annan jurisdiktion har direkt bäring på vår frågeställning, så det finns ändå skäl för en förnyad komparativ utflykt.s. 394