1.Y.H., A.A. och M.M. överklagade tingsrättens dom och yrkade att åtalet och målsägandens skadeståndsanspråk skulle ogillas. A.A. och M.M. gjorde även i hovrätten gällande att de vid tidpunkten för den påstådda gärningen inte hade fyllt 15 år och därför inte fick dömas till påföljd. Y.H., A.A. och M.M. yrkade under alla omständigheter att straffet skulle mildras. Målsäganden överklagade och yrkade ytterligare 25 000 kr i ersättning för kränkning. Utredningen var i allt väsentligt densamma i hovrätten som i tingsrätten.s. 338
2.Den första frågan som hovrätten ställdes inför med anledning av A.A:s och M.M:s invändning att de inte var straffmyndiga var i vilken ordning saken skulle prövas. Bör rätten avstå från att ta ställning till och uttala sig i skuldfrågan om den tilltalade inte är straffmyndig? Högsta domstolen har i NJA 1998 s. 693 i en närliggande situation konstaterat att åtalet ska ogillas, om förbudet mot att ådöma påföljd enligt 1 kap. 6 § brottsbalken är tillämpligt. Riksåklagaren hade i det målet för sin del hävdat att domslutet i stället borde utformas så att det framgick att den tilltalade hade begått de åtalade gärningarna men att påföljd inte fick ådömas med hänsyn till hans ålder vid brottstillfällena. I samma rättsfall uttalade Högsta domstolen vidare att domstolen normalt inte i domskälen bör fastslå att en tilltalad som inte är straffmyndig har begått den åtalade gärningen; domstolen bör i stället — på samma sätt som gäller vid preskription — uttala sig mer hypotetiskt. Om det också förs talan om skadestånd, som grundar sig på den åtalade gärningen, kan det dock enligt Högsta domstolen framstå som naturligt att avfatta domskälen så att domstolen redan i ansvarsdelen uttalar sig i frågan om den tilltalade har begått gärningen. Hovrätten fann mot denna bakgrund och med beaktande av att det i det aktuella fallet dessutom var fråga om åtal för brott som hade begåtts tillsammans med en straffmyndig person att domen skulle disponeras på samma sätt som i tingsrätten. Hovrätten tog därför först ställning till frågan om skuld för samtliga tilltalade. Hovrätten instämde härvid fullt ut i tingsrättens bedömning.s. 338
3.När det sedan gäller utgångspunkterna för bedömning av ålder (straffmyndighet) uttalade hovrätten följande. I brottmål är det åklagaren som har bevisbördan inte enbart för de omständigheter som grundar ansvar för gärningen som sådan utan också för de faktiska förhållanden som ligger till grund för t.ex. påföljdsbestämningen. När det gäller försvårande omständigheter vid påföljdsbestämningen visar praxis att åklagarens bevisskyldighet är av samma omfattning som för de faktiska förhållanden som konstituerar själva brottet; det ska alltså vara ställt utom rimligt tvivel att omständigheten är för handen (se Nordh, Praktisk process VII, s. 66 med där angivna hänvisningar). När det gäller förmildrande faktorer kan möjligen beviskravet, på samma sätt som gäller t.ex. ansvarsfrihetsgrunder, tänkas vara något lägre (jfr a.a., s. 66 – 68).s. 338
4.Vägledande praxis för vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av den tilltalades ålder och särskilt om denne är straffmyndig, föreligger inte. Det kan i den delen framhållas att bedömningen i NJA 1998 s. 693 avsåg osäkerhet kring brottstidpunkten, inte gärningsmannens ålder, dvs. ett sådant gärningsmoment som det uppenbarligen åligger åklagaren att bevisa ”bortom rimligt tvivel”. Avgörandet har därför inte direkt relevans för vilket beviskrav som ska gälla för bedömningen av om den tilltalade uppnått 15 års ålder vid brottstidpunkten. Viss överrättspraxis föreligger men den är inte enhetlig. Hovrätten över Skåne och Blekinge har i dom den 31 mars 2015 (mål nr B 329-15) för åldersbedömningen vid påföljdsbestämningen tillämpat samma beviskrav som gäller vid ansvarsfrihetsgrunder och därmed utgått från den tilltalades påstående om sin ålder så länge åklagaren inte lagt fram bevisning som gör att påståendet framstår som obefogat. I det fallet var det dock inte fråga om att ta ställning till om den tilltalade var straffmyndig utan om han var 20 år som åklagaren gjorde gällande eller 16 år som han själv uppgivit. Göta hovrätt har å sin sida i dom den 15 juli 2005 (mål nr B 1325-05) ansett att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade är straffmyndig.s. 339
5.Mot bakgrund av vad som numera är känt om de osäkerhetsfaktorer som präglar samtliga tillgängliga metoder för åldersbestämning (se t.ex. Hovrätten för Övre Norrlands dom den 23 november 2009 i mål nr B 740-09) konstaterar hovrätten att, om det inte finns någon dokumentation såsom pass eller id-handlingar som styrker den tilltalades identitet, den tilltalades eget påstående om sin ålder i stort sett alltid måste tas för gott om samma beviskrav tillämpas som det som gäller för åklagaren avseende gärningen som sådan. Det kan konstateras att det föreligger klara bevissvårigheter i fall som det förevarande där de tilltalade är papperslösa migranter. Sammantaget framstår det mot denna bakgrund enligt hovrätten som motiverat att tilllämpa ett något lägre beviskrav i denna fråga. Det ligger då närmast till hands att utgå från samma beviskrav som gäller för ansvarsfrihetsgrunder. Det ska dock understrykas att även detta beviskrav är högt ställt. Ett lägre beviskrav än så kan det enligt hovrättens mening inte bli aktuellt att tilllämpa utan vägledande praxis från Högsta domstolen. Hovrätten tar därmed ställning till om åklagaren — vid en samlad bedömning — har presenterat sådan bevisning i fråga om ålder att respektive tilltalads egen uppgift om detta framstår som obefogad. I den konkreta bedömningen fann hovrätten att åklagaren avseende A.A. hade lagt fram sådan utredning om ålder att A.A:s invändning att han inte hade fyllt 15 år vid gärningen framstod som obefogad. Avseende M.M. kom hovrätten till motsatt slut.s. 339
6.Det fanns en betydelsefull skillnad i underlaget avseende A.A:s respektive M.M:s ålder. Båda två hade visserligen lagförts och dömts för brott i Tyskland. För A.A:s del hade en åldersundersökning, med handleds- och tandröntgen, genomförts där. Tysk domstol hade, efter att ha låtit genomföra en åldersundersökning, dömt A.A. för brott som låg mer än ett år tillbaka i tiden från den aktuella våldtäkten. Den tyska domstolen hade därmed kommit fram till att A.A. då hade uppnått den i Tyskland gällande straffmyndighetsåldern om 14 år. Hovrätten framhöll att Tyskland är medlem i EU och omfattas av det nära samarbete som numera sker inom unionen även på det straffrättsliga och polisiära området. Samarbetet grundas på ett ömsesidigt förtroende medlemsstaterna emellan och förutsätter att varje medlemsstat upprätthåller grundläggande rättssäkerhetsgarantier, främst de som följer av EU:s rättighetsstadga och Europakonventionen. Enligt hovrätten borde den tyska domstolens bedömning mot den bakgrunden kunna tillmätas betydande vikt. Vid en samlad bedömning, särskilt med beaktande av den åldersutredning som hade utförts i Tyskland och som bedömts av tysk domstol, ansåg hovrätten att den uppgift om sin ålder som A.A. hade lämnat och som innebar att han skulle vara 13 år gammal, och således skulle ha varit blott 12 år då han dömdes i Tyskland, var så osannolik att den framstod som obefogad. När det däremot gällde M.M. hade någon åldersundersökning inte genomförts i Tyskland. Den tyska domen meddelades i början av 2015 och tysk domstol måste visserligen då ha utgått ifrån att M.M. hade fyllt 14 år. Även om M.M. hade fyllt 14 år då, hade endast ett halvår förflutit därefter fram till den i målet aktuella brottstidpunkten. Därutöver fann hovrätten skäl att understryka att den läkarbedömning som åklagaren hade hänfört sig till grundade sig på en okulär besiktning och inte kunde tillmätas något egentligt bevisvärde; undersökningen hade inte utförts av en barnläkare och över huvud taget inte enligt Socialstyrelsens rekommendationer eller den utarbetade instruktionen för sådana undersökningar. Vid en samlad bedömning framstod den uppgift om sin ålder som M.M. lämnat inte som obefogad. Hovrätten ansåg det således inte tillförlitligen utrett att M.M. hade fyllt 15 år vid brottstidpunkten, varför han inte fick dömas till någon påföljd och åtalet för grov våldtäkt ogillades.s. 339
7.Vid påföljdsvalet och straffmätningen utgick hovrätten från Y.H:s uppgivna, och av åklagaren inte ifrågasatta, ålder som 16 år. Vid den fortsatta påföljdsbestämningen för A.A. fick hovrätten utgå från att A.A. var ungefärligen 15 år vid brottet; någon mer säker slutsats om hans faktiska ålder gav underlaget inte grund för. Med dessa utgångspunkter kom hovrätten till samma slutsats som tingsrätten i fråga om påföljd. Grundat på brottens straffvärden skulle påföljden för en vuxen person ha bestämts till fyra och ett halvt års respektive fyra års fängelse.s. 340
8.Avslutningsvis konstaterade hovrätten angående skadestånd att de tilltalade i enlighet med bedömningen i skuldfrågan var skyldiga att betala skadestånd till målsäganden. Att hovrätten funnit att M.M. inte var straffmyndig förändrade inte bedömningen i skadeståndsdelen. När det gällde ersättningen för kränkning beaktade hovrätten att det varit fråga om ett relativt utdraget förlopp, i inledningsskedet innefattande våld, där flera personer genomfört samlag med målsäganden, varav ett analt. Hovrätten fann mot den bakgrunden att målsägandens yrkande skulle bifallas fullt ut och hon skulle tillerkännas sammanlagt 175 000 kr för kränkning.s. 340