1.3.1 Den dispositiva civilrätten kommer ”nerifrån” Även om en stor del av civilrättens regler inom förmögenhetsrätten idag kommer ”uppifrån” och är tvingande, framförallt i form av rättsakter från EU, är det kännetecknande för den klassiska civilrätten att den i stor utsträckning emanerar ”nerifrån” och är dipositiv. Den bygger på levnadsregler och principer som utmejslats i mänsklig samvaro genom tiderna. ”Lex mercatoria”, den internationella handelsrättens ursprungliga — och i många avseenden fortfarande gällande — regelverk uppstod så att säga av sig själv i det praktiska handelslivet redan på medeltiden.s. 27
2.Avtalet är den sammanhållande mekanismen inom den del av rättssystemet som vi hänför till förmögenhetsrätten och avtalsrättsliga principer genomsyrar således civilrätten. Grundbegrepp är avtalsfrihet, partsautonomi och dispositivitet, dvs. lagreglerna finns för att ange en rimlig intresseavvägning/riskfördelning, men ingenting hindrar att parterna avtalar om en annan intresseavvägning (så länge den inte är oskälig eller olaglig). Även de delar av förmögenhetsrätten som innehåller påtagliga offentligrättsliga inslag, t.ex. kapitalmarknadsrätten, bygger ofta på att det finns avtal ”i botten”. Också familjerätten bygger ofta på avtal. Äktenskapsrätten bygger således på avtalstypen vigsel. 3.2 Brist på lagstiftning Vad gäller själva ”lagstiftningsmodellen” inom civilrätten, finns inte i Sverige någon sammanhållen civilrättskodifikation. Det finns inte ens någon lagstiftning som skulle kunna ses som en sammanhållande ”juridisk infrastruktur” och som kunde binda samman området med betoning på grundläggande obligationsrättsliga principer. Nu lämnas tydliggörandet av de sammanhållande principerna i civilrätten till rättstillämpningen (vilket med nödvändighet blir ad hoc-betonat) och till rättsvetenskapen (med ofta tveksam auktoritet). Den EU-initierade civilrätten, som vanligtvis handlar om specifika delfrågor, fungerar dessutom ofta som en motkraft till en nationell strävan efter enhetlighet, och skapar istället ökad fragmentering. 3.3 Rättstillämpningens roll. Analogier Inom förmögenhetsrätten finns stora ”vita fält”, som inte regleras av någon lagstiftning. Detta innebär i sig en viss flexibilitet men det innebär också rättsosäkerhet, som spär på transaktionskostnaderna vid avtalsskrivning och genom att (antagligen) också öka parters benägenhet att tvista om sina rättigheter. Rättstillämpningen inom förmögenhetsrätten går i mycket ut på att finna systematiskt sammanhållande gemensamma principer, vilket ofta sker genom användandet av analogier. Många civilrättsliga lagar anses ge uttryck för generella civilrättsliga/obligationsrättsliga principer och dessa lagar blir föremål för analogiska resonemang inom områden där särskild lagstiftning saknas. En pågående diskussion rör frågan i vilken omfattning den nya köplagen från 1990 kan användas som underlag för analogier. De flesta verkar överens om att detta i vart fall inte kan ske i samma utsträckning som gällde för 1905 års köplag, vilken ansågs ge uttryck för olika centrala obligationsrättsliga principer. Köplagens regler om kontrollansvar återfinns idag även i andra lagar och i soft law och kan förväntas komma att ligga till grund för analogier och därmed medverka till att luckra upp den gamla regeln om culpa som krav för skadeståndsansvar för den kontraktsbrytande parten. Köplagens stoppningsrätt vid befarat avtalsbrott enligt 61 § 1 st. har ansetts ge uttryck för en allmän kontraktsrättslig princip (som fanns redan på gamla köplagens tid, utvecklad i rättspraxis) som kan användas analogt (NJA 2014 s. 978, reseavtalet). Uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust, som återfinns i 1990 års köplag efter förebild från standardavtal, har utsatts för kritik och ses inte som uttryck för någon grundläggande svensk rättsprincip och den förväntas därför inte bli underlag för analogier.s. 28
3.Vid avsaknad av lagstiftning och när analogier inte kan användas, återstår för rättstillämpningen att ta fasta på allmänna gemensamma civilrättsliga principer och att söka lösningar som främjar samhällsekonomin/samhällsnyttan. Det blir ofta en fråga om att väga motstående intressen mot varandra, t.ex. intresset av effektiv konkurrens mot intresset av att ekonomiska aktörer stimuleras till att utveckla ny teknik och till att ta ekonomiska risker.s. 29
4.Många av dagens civilrättsliga principer har utmejslats genom rättspraxis eller i doktrin. Den viktiga traditionsprincipen i sakrätten är exempel på en princip som vuxit fram ur praktiken och blivit inarbetad genom rättspraxis. I skadeståndsrätten har HD utvecklat den kommersiella ansvarsrätten och många andra viktiga utomobligatoriska ansvarsfrågor genom rättspraxis. 3.4 Lagstiftningen är en blandning av gammalt och nytt Ett kännetecken för den civilrättsliga lagstiftning som finns är vidare att den är en blandning av gammalt och nytt och att den också framstår som osystematisk ifråga om vad som lagstiftats om och vad som lämnats oreglerat. Fortfarande tillämpas 1734 års lag när det gäller sysslomän (HB 18 kap). Till gammal lagstiftning med alltjämt central betydelse men med ett idag svårbegripligt språk får också räknas avtalslagen från 1915 och skuldebrevslagen från 1936. Till det nya, där man får ta del av ett helt annat språk och tydligare begreppsförklaringar, kan räknas kommissionslagen från 2009 och lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler med dess ändringar från 2014 (2014:221). Vissa centrala civilrättsliga områden är översköljda med lagstiftning, exempelvis köprätten, medan andra innehåller endast ”fläckvis” lagstiftning, t.ex. den allmänna avtalsrätten, där avtalslagen inte säger något om tolkning, om konsekvenserna av avtalsbrott eller om hur avtal kan upphöra. Vad som blir föremål för lagstiftning och vad som inte blir föremål för lagstiftning förefaller slumpmässigt. Även små frågor kan idag få en alldeles egen lag, vilket det senaste knapphändiga avtalsrättsliga lagstiftningstillskottet (när detta skrivs 2015), utgör exempel på, nämligen lag (2014:1449) om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning. 3.5 Lagstiftningen är en blandning av dispositiva och tvingande regler Dagens civilrättsliga lagstiftning utgörs av en blandning av dispositiva och tvingande regler, där de tvingande reglerna, som kan ses som statens intervenering i privaträtten, tenderar att öka. Det är karakteristiskt för den ”nerifrån” framsprungna civilrätten att den är dispositiv. Till skydd för svagare part, t.ex. konsumenter och arbetstagare, har det under de senaste femtio åren skapats ett omfattande regelverk av tvingande karaktär. Här finns idag tvingande lagstiftning till skydd för konsumenten ifråga om ett antal olika typer av avtal som en konsument kan komma att ingå, t.ex. köp av lösa saker (konsumentköplagen 1990:932), avtal om vissa slags tjänster (konsumenttjänstlagen 1985:716), avtal om kredit (konsumentkreditlagen 2010:1846), försäljning/inköp i kommission (kommissionslagen 2009:865, 2 §), mäklaravtal (fastighetsmäklarlag 2011:666) och avtal om finansiell rådgivning (lag 2003:862 om finansiell rådgivning till konsumenter). Arbetsrätten innehåller idag ett omfattande regelverk, ofta tvingande eller halvtvingande (varmed förstås regler som kan åsidosättas endast med fackföreningens medverkan) till arbetstagarens skydd. Tillväxten av tvingande regler — ofta EU-initierad — som säkert kommer att fortsätta, får anses var något av det viktigaste som hänt civilrätten under de senaste decennierna. 3.6 SME:s som ”svagare part”? Frågan om huruvida skyddet för svagare part också bör byggas ut för mindre företagare (s.k. small and medium-sized enterprises, SMEs) finns också på agendan. Frågan har inte minst aktualitet inom associationsrätten där diskussionen om behovet av en särskild aktiebolagsform för mindre bolag då och då blossar upp. I det ursprungliga förslaget till en gemensam europeisk köplag, CESL (COM(2011) 635 final), föreslogs ett omfattande skydd för SME:s. CESL-förslaget har nu (2015) försvunnit från EU:s (synliga) agenda, även om EU-kommissionen alltjämt ser framför sig behovet av ett lagförslag om enkla och effektiva gränsöverskridande avtalsregler mellan konsumenter och företag för köp på nätet och för andra digitala köp. Även i förarbetena till 2009 års kommissionslag uppmärksammas att ”småföretag som handlar med finansiella instrument … och som saknar särskild sakkunskap kan behöva skydd mot att bli missgynnade” (prop. 2008/09:88, s. 24). 3.7 Internationell påverkan Den svenska civilrätten har alltid hämtat influenser från andra länder. Kring förra sekelskiftet var det nordiska lagstiftningssamarbetet aktivt och medförde att flera centrala civilrättsliga lagar fick ett innehåll som var/är mer eller mindre gemensamt för de nordiska länderna. Idag kommer den helt dominerade påverkan från EU. Sedan 1970-talet har vi sett en omfattande EU-initierad lagstiftningsaktivitet inom olika delar av civilrätten. Det har framförallt handlat om att bygga ut systemet med tvingande regler till skydd för konsumenten. Även inom aktiebolagsrätten och immaterialrätten har EU visat stor aktivitet. Ingenting tyder på att detta kommer att avstanna. Inom familjerätten och skadeståndsrätten har EU:s aktivitet inte varit lika stor. För familjerättens del har EU dock medverkat till en relativt omfattande reglering inom områdena internationell privat- och processrätt.s. 29
5.SvJT ordnade tillsammans med Justitiedepartementet redan 1999 ett symposium på temat ”Lagstiftning och rättsvetenskap i framtiden”, där civilrättens framtid, framförallt lagstiftningsprocessen kring civilrätten i ett europeiserings- och internationaliseringsperspektiv, skisserades av Göran Lambertz (SvJT 2000, s. 208 f. och 236 ff.). Redan då framkom att civilrätten var föremål för stark europeisk och internationell påverkan, t.o.m. så starkt att Lambertz sammanfattade lagstiftningsuppgiften så här: ”I stor utsträckning handlar den svenska (lagstiftningsprocessen) om ren överföring av redan färdiga regler. Det gäller naturligtvis när konventioner införlivas med svensk rätt… Men det gäller även vid införlivande av EU-rätten, även om det för det mesta är fråga om direktiv som lämnar visst utrymme för självständiga nationella överväganden” (citat från s. 243).s. 31
6.Det utländska inflytandet från senare tid på den svenska civilrätten, såväl FN-konventionen från 1980 angående avtal om internationella köp av varor (CISG), vilken tagit sig uttryck i vår internationella köplag (SFS 1987:822), som olika rättsakter från EU, vilka tagit formen av svenska lagar och direkt gällande förordningar om stort och smått, är en starkt bidragande orsak till att ”lagstiftningsbruket” varierar och gör civilrätten svår att organisera på ett systematiskt sätt. Stora delar, och då inte minst de underliggande principerna, måste man söka efter på annat håll och på annat sätt.s. 31