1.I europarätten förekommer två centrala domstolsbegrepp: ett i EKMR artikel 6.1 och ett i EUF-fördraget artikel 267. Dessa artiklar har olika innebörder, och de två domstolsbegreppen fyller också olika funktioner i respektive rättsakt. I den tidigare garanteras rätten för envar att hänskjuta vissa frågor till prövning i domstol. Denna rätt till domstolsprövning anses i sin tur utgöra en grundläggande mänsklig rättighet. I den senare artikeln föreskrivs en frihet — och i vissa fall en skyldighet — för alla domstolar i medlemsstaterna att begära förhandsavgörande av EU-domstolen. Denna mekanism anses i sin tur vara av grundläggande betydelse för unionsrättens harmonisering och genomslag inom medlemsstaterna.s. 198
2.De två domstolsbegreppen som kommer till uttryck i EKMR respektive EUF-fördraget har som synes olika funktioner och skiljer sig i viss mån åt. Det domstolsbegrepp som förekommer i EKMR artikel 6.1 är, å ena sidan, en central del av den enskildes materiella rättighet; denne har enligt artikeln en rätt att underkasta tvister kring civila rättigheter och brottsanklagelser prövning i ett organ som kan klassas som en domstol. Frågan som ED har att ta ställning till är med andra ord om den enskildes rättigheter enligt konventionen har kränkts genom att vederbörande inte har fått tillträde till domstol i strid med artikel 6.1, exempelvis därför att ett visst myndighetsbeslut — som avser en civil rättighet — antingen inte kan överklagas alls, eller endast till ett organ som inte utgör en domstol.s. 198
3.Vid tillämpningen av EUF-fördraget har domstolsbegreppet, å andra sidan, två innebörder/adressater: För det första avgränsar det kretsen myndigheter på nationell nivå som får respektive ska begära förhandsavgörande hos EUD. En sådan frihet respektive skyldighet tillkommer nämligen endast domstolarna i medlemsstaterna; förvaltningsmyndigheter och andra organ får inte begära förhandsavgörande. Såvitt avser de domstolar mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel — det vill säga slutinstanserna inom olika instanskedjor — är avgränsningen av särskilt intresse, eftersom dessa agerar i strid med EUF om de inte begär förhandsavgörande trots att det kan anses påkallat. Att endast domstolar får/ska begära förhandsavgörande medför dock, för det andra, att domstolsbegreppet också avgör EUD:s behörighet att pröva en begäran om förhandsavgörande som har inkommit till domstolen; rör det sig inte om en domstol saknar EUD behörighet och ska därmed avvisa myndighetens begäran.s. 198
4.Sammanfattningsvis kan domstolsbegreppet i EKMR beskrivas som en del av ”saken”; huruvida ett organ kan klassas som domstol är avgörande för om en konventionskränkning föreligger eller ej. Det domstolsbegrepp som förekommer i EUF-fördraget är snarare av betydelse som en sakprövningsförutsättning; huruvida ett organ kan klassas som en domstol avgör om EUD är behörig att meddela ett förhandsavgörande eller ej.s. 199
5.Trots att begreppet domstol sålunda har olika funktioner i de två artiklarna — och de två europeiska domstolarna inte har hänvisat till varandras praxis när de har definierat begreppet — har de båda den gemensamma nämnaren att ett antal rättsföljder har knutits till själva domstolsbegreppet. Med andra ord utgör begreppet ”domstol” ett rättsligt rekvisit i de respektive rättsreglerna, vilket har tvingat både ED och EUD att ta ställning till vilka organ som är respektive inte är att betrakta som domstolar. Både det konventionsrättsliga och unionsrättsliga domstolsbegreppet är också autonomt, och ger såtillvida uttryck för en möjlig framväxande europeisk standard kring vilka organ som är att betrakta som domstolar, och vilka organ som av olika anledningar inte kan klassas som domstolar. Lås oss mot denna bakgrund titta närmare på de två domstolsbegreppen. 2.1 Domstolsbegreppet i Europakonventionen Av EKMR artikel 6.1 följer att var och en har rätt till domstolsprövning vid tvister kring civila rättigheter, liksom vid anklagelser om brott. Närmare bestämt stadgas följande:s. 199
6.Svensk lydelse Engelsk lydelses. 200
7.Var och en skall, vid prövningen av In the determination of his civils. 200
8.hans civila rättigheter och skyldig-rights and obligations or of anys. 200
9.heter eller av en anklagelse mot criminal charge against him,s. 200
10.honom för brott, vara berättigad till everyone is entitled to a fair ands. 200
11.en rättvis och offentlig förhandling public hearing within a reasonables. 200
12.inom skälig tid och inför en oav-time by an independent and im-s. 200
13.hängig och opartisk domstol, som partial tribunal established by law.s. 200
14.upprättats enligt lag. Artikel 6 är en mångfacetterad artikel som har givit upphov till en mycket omfattande praxis. Något förenklat kan man dock beskriva artikel 6.1 som en lök bestående av två lager: Ytterst en rätt till domstolsprövning (access to court) och en inre kärna bestående av rätten till en rättvis förhandling (fair hearing).s. 200
15.Som synes innefattar EKMR artikel 6 ingen uttrycklig rätt att få tillträde till domstol. I avgörandet Golder slog dock Europadomstolen fast att en sådan rätt följer implicit av artikel 6.1, eftersom den explicita rätten till en rättvis domstolsprövning vore meningslös, om den inte inbegrep en rätt till domstolsprövning per se. Domstolen noterade också att ”[t]he principle whereby a civil claim must be capable of being submitted to a judge” utgjorde ”one of the universally ’recognised’ fundamental principles of law” och att detsamma gällde ”the principle of international law which forbids the denial of justice.” Mot denna bakgrund konstaterade domstolen att artikel 6.1 … secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the Article embodies the ’right to a court’, of which the right of access, that is the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect only. To this are added the guarantees laid down by Article 6 para. 1 (art. 61) as regards both the organisation and composition of the court, and the conduct of the proceedings. In sum, the whole makes up the right to a fair hearing. Av ED:s praxis följer sålunda dels att artikel 6.1 innefattar en rätt att få tillträde till domstol, dels att denna rätt löper ur fundamentala och universellt erkända rättsprinciper. Rätten till domstolsprövning innebär i sin tur att det måste finnas just en domstol (”a court or tribunal”) som den enskilde kan hänskjuta en viss fråga till. Vid denna bedömning har ED inte fäst någon vikt vid den formella benämningen i nationell rätt. Istället har domstolen givit begreppet en autonom mening, genom att utvecklat ett antal materiella kriterier i sin praxis. Ett organ som i inhemsk lagstiftning benämns nämnd eller motsvarande kan således mycket väl uppfylla dessa kriterier, men det motsatta kan också vara fallet — att ett organ benämnt domstol inte uppfyller domstolskriterierna. Vilka är då dessa kriterier?s. 200
16.För att rätten till domstolsprövning ska anses tillgodosedd måste organet, för det första, vara en domstol sett till sin funktion. För det andra måste domstolen uppfylla vissa organisatoriska krav (ibland karaktäriserade som ”institutionella” eller ”strukturella”); den ska vara oavhängig och opartisk, samt upprättats enligt lag. För det tredje ska förfarandet inför domstolen uppfylla vissa processuella krav, som kan sammanfattas under begreppet ”rättvis rättegång”. Med ED:s ord: It is true that the Convention uses the word ”court” (French ”tribunal”) in several of its Articles. It does so to mark out one of the constitutive elements of the guarantee afforded to the individual by the provision in question. In all these different cases it denotes bodies which exhibit not only common fundamental features, of which the most important is independence of the executive and of the parties to the case, but also the guarantees of judicial procedure. Att kortfattat och strukturerat gå igenom dessa kriterier låter sig inte så lätt göras. Artikel 6.1 innefattar som synes många olika rättigheter som är mer eller mindre sammanvävda. En del av dessa har bäring på domstolsbegreppet, medan andra snarare avser formerna för domstolens prövning (om prövningen skett inom skälig tid etcetera). I det följande kommer vi därför att ta upp de funktionella och organisatoriska kriterier som får antas alltid gälla, samt vissa av de processuella kriterier som har särskilt stark anknytning till domstolsbegreppet i allmänhet och till den rättskipande funktionen i synnerhet. 2.1.1 Funktionella kriterier I ett antal avgöranden har ED poängterat att en domstol ”substantiellt” karaktäriseras av dess judiciella funktion. I avgörandet Cyprus v. Turkey konstaterade domstolen att … a court or tribunal is characterised in the substantive sense of the term by its judicial function, that is to say determining matters within its competence on the basis of rules of law and after proceedings conducted in a prescribed manner. It must also satisfy a series of further requirements — independence, in particular of the executive; impartiality; duration of its members’ terms of office; guarantees afforded by its procedure — several of which appear in the text of Article 6 § 1. Utöver att uppfylla vissa organisatoriska och processuella krav måste således en domstol ha en judiciell funktion. Bryter man ner ovanstående uttalande består denna funktion i att organet: (1) avgör frågor inom sin kompetens; (2) genom tolkning och tillämpning av lagregler; och detta (3) inom ramen för ett förfarande som är på förhand bestämt. Denna beskrivning innebär dock inte nödvändigtvis att organet ägnar sig åt rättskipning, även om det vid första anblick kan verka så. Snarare beskrivs här de grundläggande komponenterna i en rättstillämpning som är underkastad legalitetsprincipen och kan därmed även innefatta rena förvaltningsförfaranden. Vad som i detta avseende särskiljer domstolarna från förvaltningsmyndigheterna synes vara den närmare innebörd som ED har givit det första kriteriet — att en domstol ”determines matters within its competence”.s. 201
17.För att ett organ ska betraktas som en domstol måste det ha anförtrotts en dömande funktion. Sålunda konstaterade ED i Campbell & Fell, att en brittisk Board of Visitors utgjorde en domstol ”when carrying out its adjudicatory tasks”. Inhemsk lagstiftning gav nämligen organet ”a power of binding decision in the area in question”, vilket ansågs ge organet ”a judicial function”. Att en domstol avgör frågor ska således förstås som domstolen är behörig att slutligt avgöra den tvist som har hänskjutits till domstolen, och detta genom ett bindande beslut; domstolens avgöranden får inte enbart vara rådgivande, och ska inte heller kunna överprövas eller ändras av en icke-judiciell instans. Detta krav har ED dels tolkat in i konventionstextens ordalydelse, dels härlett ur konventionens preambel.s. 203
18.Det är dock inte tillräckligt att domstolen meddelar bindande beslut; för att det ska vara frågan om en judiciell funktion måste domstolen dessutom har ”full jurisdiction” i sitt beslutsfattande, det vill säga förfoga över såväl sakfrågorna som rättsfrågorna i målet. Att en alltför begränsad prövning har anförtrotts ett organ kan således medföra att detta inte betraktas som en domstol i konventionens mening. I avgörandet Le Compte, van Leuven & De Meyere fann således ED att rätten till domstolsprövning inte var uppfylld när ett beslut endast kunde överklagas till en kassationsdomstol med begränsad prövningsrätt: For civil cases, just as for criminal charges, Article 6 par. 1 (art. 6-1) draws no distinction between questions of fact and questions of law. Both categories of question are equally crucial for the outcome of proceedings relating to ”civil rights and obligations”. Hence, the ”right to a court” and the right to a judicial determination of the dispute cover questions of fact just as much as questions of law. Yet the Court of Cassation does not have jurisdiction to rectify factual errors or to examine whether the sanction is proportionate to the fault. Viktigt i sammanhanget är att ett organ som utövar en dömande funktion enligt ovan inte upphör att vara en domstol genom att också anförtros andra uppgifter — exempelvis förvaltningsuppgifter. Det är dock endast när domstolen fullgör sin rättskipande uppgift som den betraktas som en domstol. Ett och samma organ kan således ha olika ”status” beroende på vilken funktion den fullgör. Detta framgår redan av det ovan citerade Campbell & Fell (”when carrying out its adjudicatory tasks”) men bekräftades än tydligare i avgörandet H v. Belgium: The Council of the Ordre des avocats performs many functions — administrative, regulatory, adjudicative, advisory and disciplinary. […] This kind of plurality of powers cannot in itself preclude an institution from being a ”tribunal” in respect of some of them. 2.1.2 Organisatoriska kriterier Att ett organ har anförtrotts en dömande funktion är inte tillräckligt för att det ska betraktas som en domstol — det måste också uppfylla vissa organisatoriska krav som i allmänna ordalag kommer till uttryck i konventionstexten, och som sedermera har utvecklats och preciserats i ED:s praxis.s. 204
19.I enlighet med principen om ”rule of law” kräver ED att domstolar inrättas med stöd av lag — detta utgör den demokratiska garanten för deras verksamhet. Detta lagkrav framgår redan av konventionens ordalydelse, men har fått en betydligt vidare innebörd i domstolens praxis. Sålunda ska inte bara domstolen som sådan inrättas genom lag, utan dess sammansättning och förfarande ska också, något förenklat, regleras i lag.s. 205
20.Av konventionstexten följer vidare ett krav på oberoende och opartiskhet. Normalt sett bedöms dessa två aspekter sammantaget, men de går också att särskilja. Oberoendet handlar primärt om att organet ska garanteras självständighet i relation till övriga statsmakter, samt till parterna. Ett antal specifika kriterier för att bedöma detta oberoende har utvecklats i praxis: hur ledamöterna tillsätts, ämbetsperiodens längd, om det finns garantier mot externa påtryckningar och om organet framstår som oberoende. Även ett krav på att en eller flera av ledamöterna ska vara lagfarna har kopplats till kravet på självständighet.s. 205
21.Opartiskheten är som sagt nära knuten till oberoendet, men har bedömts utifrån två aspekter: huruvida domarna är subjektivt opartiska och huruvida organet, vid en objektiv bedömning, framstår som opartiskt.s. 206
22.För att överhuvudtaget kunna göra en bedömning av domstolens opartiskhet är kännedom om vilka som fattat ett beslut direkt avgörande. I Vernes hade en kommission som övervakade börshandeln meddelat ett beslut i ett disciplinärende utan att det framgick vilka personer som vid det aktuella tillfället hade ingått i kommissionen. ED konstaterade att det inte varit möjligt att bedöma om en jävsgrund förelegat, och kravet på opartiskhet hade därför inte respekterats. 2.1.3 Processuella kriterier De processuella kriterier som ställts upp i EKMR artikel 6 är, återigen, tätt knutna till just det som artikel 6 i första hand reglerar — enskildas rätt till en rättvis prövning av sina civila rättigheter samt anklagelser om brott. Att en rättegång i något avseende inte har varit rättvis är såtillvida ett brott mot artikel 6.1, men medför inte nödvändigtvis att det prövande organet frånkänns sin grundläggande status som domstol; det kan mycket väl föreligga ”access to court” trots att förfarandet inför domstolen inte uppfyller kravet på ”fair hearing”. I någon mån beror dock detta på hur allvarliga de processuella bristerna är — rör det sig om processuella fel in casu eller om strukturella fel i processordningen? I den mån ett förfarande till sin utformning är fundamentalt orättvist — genom att genomgående avvika från den standard som föreskrivs i artikel 6 — kan det ifrågasättas om ED ens skulle betrakta det prövandet organet som en domstol. Det omvända förhållandet gäller dock också: Att prövningen inför ett organ uppfyller alla de processuella kriterierna kan tala för att organet ska betraktas som en domstol, trots att det kanske uppvisar vissa brister i funktionellt eller organisatoriskt hänseende. På så vis är några av de grundläggande processuella kriterierna av betydelse för domstolsbegreppet som sådant, låt vara att de i egentlig mening sorterar under begreppet ”rättvis rättegång”. I det följande ska vi endast lyfta fram sådana kriterier som är ägnade att påverka klassificeringen av ett organ som en domstol, medan andra — mer perifera, eller renodlat processuella — kriterier lämnas därhän.s. 206
23.Rätten till en rättvis rättegång innebär, på ett övergripande plan, att en rättegång ska inrymma tillfredsställande rättssäkerhetsgarantier av diverse slag. Av central betydelse här är att processen ska vara kontradiktorisk (adversarial procedure), vilket innebär att den som är part ska få kunskap om och kunna kommentera allt processmaterial i syfte att påverka domstolen. Intimt förbunden med den kontradiktoriska processen är principen om processuell balans (equality of arms). Denna princip tar sikte på den relativa balansen mellan parterna i processen, och förbjuder åtgärder som föranleder eller vidmakthåller en oacceptabel obalans dem emellan.s. 207
24.Av artikel 6.1 följer slutligen att en part som utgångspunkt har rätt till en offentlig förhandling. Ett av de centrala syftena med en sådan förhandling är att säkerställa den rättvisa rättegången genom öppenhet och därmed möjlighet för allmänheten att granska processen. I denna kontext kan man också notera att domar ska meddelas offentligt, vilket likaså hänger samman med förtroendet för domstolen och allmänhetens möjlighet att granska verksamheten. 2.1.4 En sammantagen bedömning I NJA 2002 s. 288 uttalade Högsta domstolen, såvitt avsåg Presstödsnämnden, att det som avgjorde om nämnden kunde betraktas som en domstol var om organet ”vid sin prövning erbjudit de rättssäkerhetsgarantier som krävs enligt Europakonventionen.” Närmare bestämt anförde domstolen följande: Utgångspunkten för Europadomstolens bedömning av om rätten till domstolsprövning kränkts har varit om den nationella prövning som förekommit gjorts av ett oavhängigt och opartiskt organ samt om processuella rättssäkerhetskrav, såsom rätten att ta del av allt processmaterial, möjligheten att lägga fram sin sak muntligen samt offentlighet, varit uppfyllda mot bakgrund av vad sakens beskaffenhet krävt i det enskilda fallet. Således ska en sammantagen bedömning göras av de kriterier som listats ovan. Denna bedömning illustreras väl av det ovan citerade avgörandet Rolf Gustavsson, där ED betraktade Brottsskadenämnden som en domstol. Domskälen är klargörande, och citeras därför in extenso: The applicant has not disputed that the Board in its composition and operation satisfied the requirements of independence and impartiality, nor that it had jurisdiction to examine and decide with binding effect on all questions of fact and law relevant to the applicant’s claim for criminal injuries compensation. As to the applicant’s complaint about the decision-making procedures of the Board, it is to be noted that section 14 of the Administrative Act 1986 expressly provided for the possibility of an oral hearing. […] Furthermore, the reasons given by the Board were sufficient in the circumstances to justify its rejection of the applicant’s claim and its subsequent confirmation of that rejection. Efter att sålunda ha granskat både nämndens oberoende och opartiskhet (närmare bestämt dess organisation/sammansättning) och dess förfarande (exempelvis frågan om offentlighet) kom ED till slutsatsen att klaganden hade haft ”access to a tribunal for the determination of his civil right”, trots att nämndens beslut inte fick överklagas. 2.2 Domstolsbegreppet i EU-rätten Även i EU-rätten är frågan om vilka organ som är att klassificera som domstolar central, bland annat vid tillämpningen av EUF-fördraget. Som framgått ovan får nämligen bara domstolar ansöka om förhandsavgöranden hos EUD enligt artikel 267 i fördraget. Denna artikel stadgar i relevanta delar följande: Svensk lydelse Engelsk lydelse När en sådan fråga uppkommer Where such a question is raised bevid en domstol i en medlemsstat får fore any court or tribunal of a Member den domstolen, om den anser att ett State, that court or tribunal may, if it beslut i frågan är nödvändigt för considers that a decision on the att döma i saken, begära att dom-question is necessary to enable it to stolen meddelar ett förhandsavgö-give judgment, request the Court to rande. give a ruling thereon. När en sådan fråga uppkommer i Where any such question is raised in ett ärende vid en domstol i en med-a case pending before a court or tribulemsstat, mot vars avgöranden det nal of a Member State against whose inte finns något rättsmedel enligt decisions there is no judicial remedy nationell lagstiftning, ska den na-under national law, that court or tributionella domstolen föra frågan vi-nal shall bring the matter before the dare till domstolen. Court. Den behörighet som tillkommer EUD att meddela förhandsavgöranden motsvaras av en frihet respektive skyldighet för nationella domstolar att begära ett sådant avgörande från EUD. Eftersom ett mål om förhandsavgörande innebär ”ett hänskjutande från domstol till domstol”, har EUD — för att kunna avgöra sin egen behörighet — i ett antal avgöranden haft att ta ställning till vilka organ som ska kvalificeras som domstolar i EU-rättslig mening. I likhet med ED har också EUD gett begreppet domstol (”court or tribunal”) en autonom innebörd, genom att utveckla ett antal materiella domstolskriterier.s. 207
25.År 1966 uttalade sig EUD för första gången över det unionsrättsliga domstolsbegreppet i avgörandet Vaassen. Efter att i flera efterföljande avgöranden successivt ha preciserat begreppet sammanfattade domstolen sedan sin praxis i avgörandet Almelo. Med hänvisning till Vaassen förklarade domstolen att … ett sådant organ skall uppfylla vissa kriterier, nämligen att det skall vara upprättat enligt lag, vara av permanent natur, dess avgöranden skall vara tvingande, förfarandet skall vara kontradiktoriskt och organet skall tillämpa rättsregler. Domstolen har kompletterat dessa kriterier och särskilt understrukit att organet skall vara oberoende … Ur EUD:s praxis går det således att urskilja sex kriterier, vilka den svenska lagstiftaren har sammanfattat enligt följande: När det gäller frågan om vilka domstolar som har möjlighet att inhämta förhandsavgörande har [EUD] i sin praxis slagit fast vissa kriterier som är av betydelse vid denna bedömning. För att ett organ ska omfattas av domstolsbegreppet krävs enligt [EUD] att 1. det är upprättat enligt lag, 2. det är av stadigvarande karaktär, 3. dess jurisdiktion är av tvingande art, 4. förfarandet vid organet är kontradiktoriskt, 5. det tillämpar rättsregler samt 6. det har en oberoende ställning. [EUD] har angett att kravet på att förfarandet är kontradiktoriskt inte är absolut men att de nationella domstolarna endast har befogenhet att inhämta förhandsavgörande om en tvist är anhängig vid domstolen och om den ska fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett beslut med karaktär av dom. Det krävs således att domstolens avgörande är av rättskipningskaraktär. Domstolsbegreppet har således, enligt dessa kriterier, givits en vidare innebörd än vad som i svensk rätt avses med begreppet domstol. Jämför man de citerade uttalandena framträder en viktig skillnad. Utöver de sex kriterier som EUD sammanfattade i Almelo lägger regeringen till ett sjunde kriterium: att domstolens avgöranden är av ”rättskipningskaraktär”. Hur ska man då förstå detta sjunde kriterium?s. 210
26.I avgörandet Politi från 1971 konstaterade EUD att dess behörighet att ta upp en begäran om förhandsavgörande till sakprövning förutsatte att det nationella organet har en judiciell/rättskipande funktion. I Almelo gjordes dock ingen direkt hänvisning till organets funktion, och i de avgöranden som sedan följde åberopade EUD ibland de sex kriterierna, ibland organets rättskipande funktion — men aldrig i förening. Som Matz konstaterar rådde därför ”under flera år en viss oklarhet om den rättskipande funktionen spelade en självständig roll vid sidan av kriterierna.” I avgörandet Dorsch sammanfogade dock EUD de två bedömningarna till en: Efter att ha konstaterat att ett organ uppfyllde samtliga sex kriterier gjorde domstolen det viktiga tillägget, att det ”dessutom [skall] påpekas att federala tillsynskommissionen i det föreliggande fallet har en domstolsfunktion.” Följaktligen ska de sex kriterierna å ena sidan, och det funktionella kriteriet å andra sidan, betraktas som kumulativa — inte som alternativa. Detta klargjorde EUD än tydligare i avgörandet Radiotelevisione, som sammanfattar domstolens inställning väl: För att bedöma om ett organ är en domstol i den mening som avses i artikel [267] i fördraget, vilket är en gemenskapsrättslig fråga, skall [EUD] beakta ett antal omständigheter, nämligen om organet är upprättat enligt lag, om det är av stadigvarande karaktär, om dess avgöranden är tvingande, om förfarandet är kontradiktoriskt, om organet tillämpar rättsregler, samt om det har en oberoende ställning. Dessutom följer av fast rättspraxis att de nationella domstolarna endast har befogenhet att framställa en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär. Frågan huruvida ett organ är behörigt att framställa en begäran till EUD skulle, med domstolens ord, avgöras ”enligt såväl strukturella som funktionella kriterier” och således … kan ett nationellt organ anses vara en domstol i den mening som avses i artikel [267] i fördraget när det bedriver rättskipande verksamhet medan det inte kan anses vara en domstol när det bedriver annan verksamhet, i synnerhet förvaltande verksamhet. För att ett organ ska betraktas som en domstol behöver således alla kriterierna vara uppfyllda — både det funktionella kravet och de krav som domstolen betecknar som strukturella. De senare kan i sin tur brytas ned i organisatoriska kriterier (att organet ska vara upprättat enligt lag, vara av stadigvarande karaktär, ha en oberoende ställning samt en tvingande jurisdiktion) och processuella kriterier (att förfarandet ska vara kontradiktoriskt). Mellan den rättskipande funktionen å ena sidan och dessa strukturella aspekter å andra sidan föreligger dock inte vattentäta skott; att en ”tvist” ska vara anhängig vid domstolen har exempelvis bäring på inter partes-kriteriet, och att domstolen ska ”fälla avgöranden” inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett ”avgörande av rättskipningskaraktär” förutsätter att organet har en självständig ställning, och en bindande jurisdiktion. Och på motsvarande sätt finns det ett ömsesidigt beroende mellan det processuella kravet på kontradiktion — som lägger ansvaret för processen i parternas händer — och det organisatoriska kravet på oberoende. Låt oss nu, mot denna bakgrund, närmare skärskåda de aktuella kriterierna. 2.2.1 Funktionella kriterier EUD:s tillämpning av domstolsbegreppet är binärt i meningen att antingen betraktas det nationella organet som en domstol eller inte. För denna kategorisering är begreppet rättskipning styrande, och alla övriga typer av ärenden/avgöranden/beslut faller i en negativt bestämd restkategori — huruvida alla dessa bör passas in under en rubrik som “förvaltning” är inte avgörande här. Ägnar sig ett organ inte åt rättskipning är det inte en domstol i EUF-fördragets mening — åtminstone inte när den fullgör andra funktioner än att skipa rätt. Vari består då den rättskipande funktionen?s. 211
27.Som utgångspunkt anses ett organ ha en rättskipande funktion om organet är oberoende och dess process är kontradiktorisk. De strukturella kriterierna konstituerar således, i någon mån, den rättskipande funktionen. Sedvanlig civil, straff- och förvaltningsrättsskipning samt även specialprocesser och konstitutionell rättsskipning vållar därmed sällan problem, när sådana funktioner ankommer på traditionella domstolar. Ibland har dock utgången blivit den omvända, det vill säga ett organ har inte betraktats som en domstol trots att det uppfylller de strukturella kriterierna (och är en del i det nationella domstolssystemet), eftersom det funktionella kriteriet inte uppfyllts. Låt oss därför försöka bryta ner den rättskipande funktionen ytterligare.s. 213
28.Till skillnad från de strukturella aspekterna har EUD inte formulerat några kriterier för den rättskipande funktionen. Istället har domstolen använt en mer svepande beskrivning av rättskipningskriteriet. I Österreichischer Gewerkschaftsbund uttalade exempelvis domstolen följande, i direkt anslutning till Radiotelevisione: De nationella domstolarna har befogenhet att framställa en begäran till domstolen endast om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär … Som Matz konstaterar kan man urskilja åtminstone två centrala komponenter: För det första ska det föreligga en tvist vid den nationella domstolen och för det andra ska domstolens avgörande av tvisten vara av rättsskipningskaraktär. Kravet på tvist får rimligen tolkas som att det ska finnas två motstående parter — eller åtminstone en intressemotsättning — och hänger därmed ihop med den kontradiktoriska processen, medan kravet på att avgörandet ska vara av rättskipningskaraktär kan kopplas samman med att domstolen ska vara oberoende och att dess avgörande av tvisten ska vara bindande (i kontrast till rådgivande).s. 213
29.Annorlunda uttryckt ankommer det på domstolar att meddela domar. I avgörandet Job Centre Coop uttryckte ED detta krav som att de ”nationella domstolarna endast har befogenhet att framföra en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett beslut med karaktär av dom.” I det aktuella avgörandet uppkom frågan om den italienska Tribunale civile e penale di Milano kunde betraktas som en domstol — inte i allmänhet utan när tribunalen hade att fastställa bolagsordningar enligt ett visst förfarande. EUD konstaterade att så inte var fallet: När den domstol som begärt ett förhandsavgörande fattar ett beslut enligt de tillämpliga nationella reglerna och inom ramen för ett förfarande för ”giurisdizione volontaria” avseende en begäran om fastställande av ett bolags bolagsordning för registrering av detta, utövar den en verksamhet som inte är dömande och som för övrigt överlåts åt de administrativa myndigheterna i andra medlemsstater. I själva verket handlar domstolen som en administrativ myndighet utan att den samtidigt har att avgöra en tvist. I Job Centre Coop fäste som synes EUD vikt vid att det inte förelåg någon tvist och att den nationella domstolen därmed inte ägnade sig åt dömande verksamhet; dess avgörande var inte av rättskipningskaraktär.s. 214
30.Ett annat illustrativt exempel är avgörandet Victoria Film. I detta mål hade Skatterättsnämnden ansökt om ett förhandsavgörande från EUD, och den svenska inställningen var att nämnden var att betrakta som en domstol vid tillämpningen av EUF-fördraget, eftersom ett förfarande i Skatterättsnämnden ”inleds när det föreligger en tvist”. Med hänvisning till att Skatterättsnämnden inte fullgjorde en rättskipande funktion avvisade dock EUD nämndens ansökan. Enligt EUD fanns det förvisso vissa omständigheter som talade för att Skatterättsnämnden ”utövar dömande verksamhet, särskilt nämndens lagenliga självständighet och dess behörighet att med tillämpning av rättsregler meddela avgöranden av bindande karaktär”. Andra omständigheter talade dock för att ”nämnden i huvudsak fullgör förvaltningsuppgifter”, närmare bestämt: … att den skattskyldiges situation inte föranledde skattemyndigheterna att fatta något beslut innan en ansökan om förhandsbesked hade ingetts till Skatterättsnämnden. Nämndens uppgift är således inte att pröva huruvida nämnda myndigheters beslut är lagenliga, utan snarare att för första gången ta ställning till taxeringen av en viss transaktion. När Skatterättsnämnden på ansökan av en skattskyldig meddelar ett förhandsbesked i fråga om taxering, utövar den verksamhet som inte består i rättskipning och som för övrigt uttryckligen överlåts till skatteförvaltningen i andra medlemsstater. […] Skatterättsnämnden verkar således som en myndighet som avger ett bindande förhandsbesked, som den skattskyldige har intresse av i den mån denne därmed kan planera sin verksamhet bättre, men har inte till uppgift att avgöra en tvist. Av dessa avgöranden kan man dra några generella slutsatser: Varken i Job Centre Coop eller i Victoria Film betraktade EUD de respektive organen som domstolar, trots att de får antas ha uppfyllt de strukturella domstolskriterierna; organen var visserligen oberoende och processen innehöll inslag av kontradiktion, men de ägnade sig inte åt rättskipning. Varför inte? Jo, därför att det inte kunde föreligga någon tvist i egentlig mening, eftersom statens inställning inte var känd; organens uppgift var att för första gången ta ställning i en viss fråga. Av detta kan man dra slutsatsen att det kan bli frågan om rättskipning först efter att staten har uttalat sig genom att meddela ett beslut, som den enskilde kan besvära sig över och därigenom få (domstols)prövat. Med Matz ord: Ett förfarande som leder till ett första beslut skulle med detta synsätt inte betraktas som rättskipning. Det rör sig alltså om förvaltning när staten för första gången tar ställning till en enskild persons rättigheter eller skyldigheter. […] En efterföljande kontroll av lagligheten … betraktas däremot som rättskipning. Slutligen ett viktigt klargörande: Om ett ärende prövas i en domstol, men i själva verket är ett förvaltningsärende, är det prövande organet inte en domstol i EU-rättslig mening, trots att det i andra sammanhang är en domstol. Liksom vid tillämpningen av EKMR förlorar dock en domstol som annars fullgör en rättskipande funktion inte sin unionsrättsliga status som domstol genom att också anförtros förvaltande/rättsvårdande (sido)funktioner. Huruvida ett organ som endast fullgör andra funktioner än rättskipning kan/bör betecknas domstol låter vi dock, för stunden, vara osagt. 2.2.2 Organisatoriska kriterier Vad avser de organisatoriska kriterierna anknyter dessa starkt till de krav som följer av EKMR. Organet ska således, som utgångspunkt, vara instiftat genom lag. Liksom ED har dock EUD givit lagkravet en extensiv tolkning, genom att låta bedömningen omfatta de anknytande frågorna om förfarandet inför domstolen är reglerat i lag, och om domarna utses enligt bestämmelser i lag.s. 215
31.I likhet med ED har EUD också uppställt ett krav på oberoende. Detta krav sönderfaller, liksom enligt EKMR, i olika komponenter: Domstolen ska i sitt beslutsfattande vara oberoende såväl i relation till övriga statsmakter (vilket även tar sikte domarnas rättsställning) som i relation till parterna (vilket snarare tar sikte på förhindrandet av jäv).s. 217
32.Tätt knutet till kravet på oberoende är kravet på att organet ska ha en tvingande jurisdiktion. Enligt Matz innefattar även detta krav två moment: För det första får en domstols behörighet att avgöra en tvist inte vara avhängig partsviljan, och för det andra får dess avgörande inte enbart vara rådgivande.s. 217
33.Till skillnad från ED har EUD slutligen formulerat ett krav på permanens. Skärskådar man detta kriterium framgår det dock att några större skillnader inte föreligger mellan domstolarnas praxis. Till varaktighetskriteriet har EUD nämligen inte bara hänfört att domstolen ska vara varaktigt inrättad — i princip inte inrättad för en enskild tvist — utan också att det ska finnas en varaktighet i domarnas förordnanden. Båda dessa krav känner vi igen från ED:s praxis. 2.2.3 Processuella kriterier Det avgörande kriteriet bland de strukturella aspekterna — och det enda kriteriet som direkt avser processens utformning — är kravet på kontradiktoriskt förfarande. Något förenklat innebär detta kriterium att det i processen ska finnas två parter som båda får komma till tals inför domstolen.s. 217
34.Som framgått ovan kopplar kravet på kontradiktion starkt an till den rättskipande funktionen. Ett organ som i kontradiktoriska former har att avgöra en tvist anses således bedriva rättskipning, och förekomsten av en tvist förutsätter någon form av intressekonflikt mellan (åtminstone) två parter. Av EUD:s praxis framgår dock att inter parteskriteriet inte är absolut. Det finns således ett visst utrymme att bortse från en icke-kontradiktorisk förfarandeform, så länge “organet i grunden har en rättskipande funktion”. Detta förtydligades i avgörandet Politi på så sätt att kravet på kontradiktoriskt förfarande inte kräver att motparten redan har hörts. En begäran om förhandsavgörande kan med andra ord upptas till sakprövning redan på tidigt stadium, så länge det finns en motpart som kommer att höras under processen.s. 218
35.Tillgänglig praxis torde kunna sammanfattas som följer: Att ett organ, å ena sidan, uppfyller kriteriet om kontradiktion tas normalt till intäkt för att organet även har en rättskipande funktion. Såtillvida har inter partes-kriteriet, för att citera Matz, en ”positiv funktion” — att förfarandet är kontradiktoriskt talar för att det är frågan om en domstol. Om det, å andra sidan, inte finns ett kontradiktoriskt inslag i processen görs en ytterligare prövning av om organet ändå har en rättskipande funktion, eller om det ägnar sig åt förvaltning och därmed falller utanför domstolsdefinitionen. Avgörande i detta andra steg verkar vara att det finns en ”latent partsställning”, det vill säga att det i ett senare skede kan bli ett kontradiktoriskt förfarande mellan två parter, antingen i samma instans eller, efter överklagan, i högre instans. 2.2.4 En sammantagen bedömning Sammantaget motsvarar de domstolskriterier som ED har utvecklat under EUF-fördraget i mångt och mycket de kriterier som följer av EKMR — möjligen med två undantag: EUD har fäst större vikt vid organets rättskipande funktion medan ED har mer utvecklade processuella kriterier. I denna del ska dock skillnaderna inte överdrivas.s. 218
36.ED har förvisso inte utvecklat den rättskipande funktionen nämnvärt i anslutning till domstolsbegreppet. Detta ligger dock i sakens natur, då EKMR art. 6.1 endast är tillämplig om det (1) föreligger tvister som (2) är avgörande för en persons civila rättigheter (respektive brottsanklagelser). Förekomsten av en tvist — antingen mellan två enskilda, eller mellan en enskild och det allmänna — alternativt en brottsanklagelse, är således ett självständigt rekvisit, som avgör om artikel 6 överhuvudtaget äger tillämpning. Att avgöra rättstvister/anklagelser om brott är också per definition rättskipning (under förutsättning att övriga kriterier är uppfyllda). Mot den bakgrunden är det inte förvånande att ED inte närmare har preciserat kravet på rättskipning i anslutning till domstolsbegreppet. Inte heller är det förvånande att ED har fäst större vikt vid de processuella kriterierna än EUD, givet att rätten till domstolsprövning är en implicit förutsättning för det som artikel 6.1 explicit reglerar, nämligen rätten till en rättvis domstolsprövning, medan EUF-fördragets artikel 267 inte innehåller några uttryckliga processuella krav.s. 219
37.Sammanfattningsvis kan vi konstatera att de två stora europarättsliga rättsordningarna ger uttryck för en samsyn kring vilka organ som bör kallas domstol, vilket stämmer väl överens med idén om att begreppet förmedlar en slags europeisk standard. Ur ED:s och EUD:s praxis framträder en tredelad domstolsdefinition, som består av (1) funktionella; (2) organisatoriska; och (3) processuella kriterier. En domstol är således ett oberoende organ som i rättssäkra former har att skipa rätt. I del I sammanfattade vi det sagda i följande figur, som således finner stöd i europarätten:s. 219