Hela artikeln

Inledning

1.Detta är den andra delen i en kritisk undersökning av den så kallade Försvarsunderrättelsedomstolen (FUD). Syftet med artikeln är tudelat: För det första att argumentera för att FUD inte bör betecknas domstol, därför att organet saknar ett antal centrala domstolskaraktäristika; för det andra att lämna ett bidrag till utvecklandet av ett funktionellt svenskt domstolsbegrepp som är förankrat i — eller åtminstone förhåller sig till — den europeiska kontext som Sverige numera är en del av.s. 191

2.I del I kunde vi konstatera att FUD är en domstol enligt nationell systematik, helt enkelt eftersom organet i lag betecknas domstol. Av detta kunde vi dra slutsatsen att det i Sverige går att inrätta en myndighet som (1) uteslutande ägnar sig åt förvaltningsuppgifter och detta (2) inom ramen för ett enparts- och eninstansförfarande som (3) i praktiken har undandragits all offentlighet och därför är omöjligt för allmänheten att kontrollera samt (4) bemanna organet huvudsakligen med icke-lagfarna och icke-ordinarie domare, och ändå klassificera organet som en domstol. Att FUD inte ägnar sig åt dömande verksamhet och erbjuder betydligt sämre processuella rättssäkerhetsgarantier än det övriga domstolssystemet påverkar med andra ord inte domstolens ”status” i svensk rätt.s. 191

3.Att FUD klassificeras som domstol enligt nationell systematik betyder dock inte att FUD bör betecknas som domstol. I denna andra del vill vi addera en ytterligare dimension till diskussionen, genom att applicera de kriterier som Europadomstolen (ED) respektive EUdomstolen (EUD) har tillmätt betydelse vid tolkningen av tillämpningen av Europakonventionen respektive EUF-fördraget. Härigenom vill vi besvara frågan om FUD är att betrakta som en domstol i europarättslig mening. Ett argument mot att beteckna FUD som en domstol i nationell rätt skulle nämligen kunna vara att en sådan klassificering avviker från de europeiska definitionerna av begreppet domstol. Att undersöka om en sådan diskrepans föreligger är syftet med denna andra del. Men först en kort rekapitulation. 1.1 Ett formellt domstolsbegrepp Det svenska domstolsbegreppet är svagt utvecklat. Några materiella kriterier — med vars hjälp domstolarna kan särskiljas från förvaltningsmyndigheterna — har inte vunnit någon direkt fasthet i rättskällorna, utan istället är vi i Sverige hänvisade till en formell begreppsbestämning. Denna sammanfattas väl av Ragnemalm och Petrén, som anför att om riksdagen i lag har betecknat ett organ som domstol, är dess grundläggande status ”avgjord”.s. 192

4.Följer man upp Ragnemalms och Petréns uttalande i regeringsformen, finner man en viss logik. De enda krav som uppställs i grundlagen är nämligen ett antal lagkrav: Andra domstolar än de allmänna domstolarna respektive allmänna förvaltningsdomstolarna ska inrättas med stöd av lag. Sådana (special)domstolar ska bestå av åtminstone en ordinarie domare, men från detta sammansättningskrav kan undantag göras i lag. I övrigt ska bestämmelser om domstolarnas rättskipningsuppgifter, om huvuddragen i deras organisation och om rättegången meddelas i lag.s. 192

5.Utöver ovanstående lagkrav finns det inte så särskilt mycket att hämta i regeringsformen; är formkraven uppfyllda har lagstiftaren mer eller mindre fria händer. Således står det lagstiftaren fritt att inrätta ”domstolar” för andra ändamål än att skipa rätt, att bemanna dessa domstolar med icke-ordinarie (och icke-lagfarna) domare, och — om domstolen inte ägnar sig åt rättskipning — att utforma förfarandet inför domstolen i princip hur som helst.s. 192

6.Att en domstol har inrättats genom lag har dock vissa materiella följdverkningar. De organ som i lag benämns domstolar kommer nämligen i åtnjutande av ett visst grundlagsskydd, som framförallt syftar till att säkerställa domstolarnas (och domarnas) oberoende. Även förvaltningsmyndigheterna är dock tillförsäkrade ett betydande oberoende i sitt beslutsfattande (och en domstol behöver inte bemannas med ordinarie domare). Skillnaderna blir därmed i praktiken inte så stora — det har sagts att det rör sig om skillnader i grad snarare än art.s. 193

7.Mot denna bakgrund kan man konstatera att FUD är en domstol enligt svensk systematik. I lagen om Försvarsunderrättelsedomstol betecknas FUD som en domstol, och i samma lag finns regler om domstolens sammansättning och om dess handläggning. Följaktligen är lagkravet uppfyllt, vilket medför att domstolen är tillförsäkrad ett grundläggande oberoende visavi den lagstiftande och dömande makten. Några andra krav uppställer inte regeringsformen, och såväl i litteraturen som i förarbetena karaktäriseras FUD — utan närmare problematisering — som en domstol. Låt oss nu, mot denna bakgrund, konfrontera det svenska domstolsbegreppet mot sina europeiska motsvarigheter. 1.2 Förhållandet mellan det svenska och de europiska domstolsbegreppen Att det svenska domstolsbegreppet avviker från de europeiska har länge varit känt. Den gängse bilden tycks dock vara att det europeiska domstolsbegreppet har getts en ”vidare innebörd” än vad som i svensk rätt avses med begreppet domstol, eftersom vissa av våra nämnder uppfyller de materiella kriterier som ED respektive EUD har formulerat. Eller uttryckt motsatsvis: [D]et domstolsbegrepp som används i Sverige är betydligt snävare än den innebörd som begreppet har i artikel 6 i Europakonventionen, som avser rätten till domstolsprövning och en rättssäker process. Det svenska domstolsbegreppet är också snävare än det som används i artikel 267 i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, som avser rätten och skyldigheten för domstolar i medlemsstaterna att begära förhandsavgöranden av Europeiska unionens domstol. Att vissa domstolsliknande nämnder kan betraktas som domstolar i europarättslig mening tas således till intäkt för att det svenska domstolsbegreppet är (betydligt) snävare än de europeiska. Detta menar vi är ett felslut.s. 193

8.Vad först avser EKMR fick Europadomstolen i avgörandet Rolf Gustavsson anledning att pröva huruvida Brottsskadenämnden kunde betraktas som en domstol vid tillämpningen av EKMR art. 6. Som utgångspunkt anförde domstolen följande: The Court recalls that for the purposes of Article 6 para. 1 (art. 6-1) a tribunal need not be a court of law integrated within the standard judicial machinery. It may, like the Board at issue, be set up to deal with a specific subject matter which can be appropriately administered outside the ordinary court system. What is important to ensure compliance with Article 6 para. 1 (art. 6-1) are the guarantees, both substantive and procedural, which are in place. Att ett organ har instiftats utanför det ordinarie domstolssystemet för att hantera vissa avgränsade frågor medför således inte att organet, vid en materiell bedömning, diskvalificeras som domstol. Efter att ha prövat huruvida Brottsskadenämnden uppfyllde det aktuella kriterierna kom också ED till slutsatsen att nämnden ”complied for the purposes at hand with the requirements which Article 6 para. 1 (art. 6-1) prescribes in respect of a tribunal.” Med direkt hänvisning till Rolf Gustavsson har också Högsta domstolen funnit att Presstödsnämnden kunde ”godtas” som en domstol när frågan uppkom om ett bolag varit tillförsäkrad rätt till domstolsprövning i enlighet med EKMR artikel 6.1. På motsvarande sätt har även Högsta förvaltningsdomstolen funnit att Resegarantinämnden var ”att anse” som en domstol i Europakonventionens mening. Avgörande för bedömningen har i samtliga fall varit att de aktuella nämnderna har ansetts uppfylla de materiella krav som explicit eller implicit kommer till uttryck i artikel 6.1.s. 194

9.Vad sedan angår det unionsrättsliga domstolsbegreppet begärde Överklagandenämnden för högskolan i fallet Abrahamsson ett förhandsavgörande från EUD, varvid domstolen anförde följande: Innan tolkningsfrågorna besvaras skall domstolen bedöma huruvida Överklagandenämnden för högskolan skall anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 177 [numera 267] i fördraget. För att bedöma om ett organ är en domstol i den mening som avses i denna artikel, vilket är en gemenskapsrättslig fråga, skall EG-domstolen beakta ett antal omständigheter … En sådan granskning av Överklagandenämnden gav också vid handen att detta organ skulle ”anses vara en domstol” i den mening som avses i artikel 267, och att den tolkningsfråga som nämnden hänskjutit därför kunde tas upp till sakprövning. I anslutning till Abrahamsson har det, på nationell nivå, anförts att Skolväsendets överklagandenämnd, Överklagandenämnden för studiestöd och Överklagandenämnden för totalförsvaret också torde vara att betrakta som domstolar vid tilllämpningen av EUF-fördragets artikel 267, och därmed omfattas av skyldigheten att begära förhandsavgörande från EUD. Även Hyresnämnden tycks i ett avgörande ha betraktat sig själv som en domstol i EU-rättslig mening.s. 194

10.Det ovan sagda är förklaringen till att det i lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol talas om ”domstol eller myndighet, som omfattas av skyldigheten att inhämta förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol”, trots att denna skyldighet enligt fördragets ordalydelse endast gäller ”domstolar” — inte andra myndigheter. Att direkt knyta an svensk lagstiftning till fördragets terminologi var helt enkelt inte möjligt, eftersom vissa nämnder i så fall inte skulle omfattas av lagen, trots att de i EU-rättslig mening är att betrakta som domstolar. I så måtto är vår formalistiska begreppsbestämning snävare än den europeiska.s. 195

11.Vad vi är intresserade av här är dock den andra sidan av myntet, det vill säga att ett organ som i svensk lag betecknas domstol inte uppfyller den europeiska standarden. Denna problematik tycks ingen ha uppmärksammat, vilket möjligen kan förklaras av att det inte tidigare har funnits några sådana exempel. Utgångspunkten har därför varit att … de reguljära domstolarna [alltid kan] begära förhandsavgörande. I Sverige är detta de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna och specialdomstolar som AD och MD samt miljö- och migrationsdomstolar. Å andra sidan står det klart att rena förvaltningsmyndigheter inte kan vända sig till EU-domstolen, i Sverige t.ex. Konkurrensverket eller Tullverket. Men det finns många mellanformer av mer eller mindre domstolsliknande organ och det är här som problemen uppkommer. Denna problembeskrivning — som av Bernitz betecknas som okontroversiell — är utgångspunkten för Matz avhandling om det EUrättsliga domstolsbegreppet, och rimmar väl med motsvarande problembeskrivning i nationell rätt. Vi erinrar oss om Ragnemalms och Petréns ord: Problem uppkommer endast beträffande sådana organ, som icke uttryckligen benämnts domstol. Har riksdagen i lag betecknat ett organ som domstol, får dess grundläggande status anses vara avgjord … I enlighet med det sagda anför Matz att såväl allmänna domstolar som förvaltningsdomstolar ”betraktas som domstolar” vid tillämpningen av artikel 267, samt att ”detsamma gäller specialdomstolarna Arbetsdomstolen och Marknadsdomstolen. Fotnotsvis tillägger sedan Matz att det ”numera också finns en Försvarsunderrättelsedomstol” utan att närmare klargöra om FUD — i likhet med de tidigare nämnda specialdomstolarna — ska betraktas som en domstol i EU-rättslig mening. Detta kan bara tolkas som att FUD också hänförs till kategorin ”okontroversiella” organ som i lag betecknas domstolar, och att problematiken därmed begränsas till de organ som i lag inte betecknas domstolar.s. 195

12.Att det svenska domstolsbegreppet är ”snävare” än det europeiska är dock ingen träffande beskrivning. Istället för att tänka i termer av omfång — att det ena domstolsbegreppet omfattar fler/färre organ än det andra — bör man enligt vår uppfattning kontrastera en formell begreppsbestämning mot en materiell. Som framgått ovan är organets formella status — hur riksdagen i lag har benämnt det — mer eller mindre avgörande i Sverige, medan både ED och EUD snarare gör en bedömning utifrån ett antal materiella kriterier. Detta medför visserligen att ett antal organ som i lag inte betecknas som domstolar uppfyller de europarättsliga domstolskriterierna. På motsvarande sätt kan dock ett organ som i lag betecknas som domstol underkännas som en domstol i europarättslig mening, om det inte uppfyller dessa materiella kriterier. Myntet har, som sagt, två sidor. Vår uppfattning är också att FUD inte skulle betraktas som en domstol i den mening som avses vare sig i EKMR eller EUD-fördraget och illustrerar därmed det omvända förhållandet, det vill säga att det svenska domstolsbegreppet också kan vara ”vidare” — i bemärkelsen inkludera fler organ — än de europeiska. I det följande ska vi motivera denna ståndpunkt genom att först urskilja de kriterier som ED respektive EUD har utvecklat (avsnitt 2) för att sedan applicera dessa på FUD (avsnitt 3). Vår ambition är att härigenom göra en helt hypotetisk prövning av om FUD är att betrakta som en domstol i europarättslig mening, det vill säga utnyttja möjligheten att applicera de mer välutvecklade domstolskriterierna i europeisk rätt på FUD helt abstrakt. En sådan analys anser vi ha fog för sig.s. 196

13.Oavsett vad man har för åsikt om ED:s och EUD:s begreppsutveckling — och vilken inverkan den har eller bör ha på svensk lagstiftning — är det, enligt vår uppfattning, angeläget att den svenska lagstiftaren (och lagstiftningen) åtminstone förhåller sig till den innebörd vissa centrala begrepp ges i två överordnade europeiska rättsordningar. Vill Sverige fylla sitt domstolsbegrepp med ett annat innehåll än EKMR respektive EUF-fördraget må det vara hänt, men det framstår i så fall som ett rimligt krav att lagstiftaren på ett rättvisande sätt förklarar hur den svenska begreppsanvändningen skiljer sig från den europeiska användningen, samt varför dessa skillnader är påkallade.s. 198

De europeiska domstolsbegreppen

1.I europarätten förekommer två centrala domstolsbegrepp: ett i EKMR artikel 6.1 och ett i EUF-fördraget artikel 267. Dessa artiklar har olika innebörder, och de två domstolsbegreppen fyller också olika funktioner i respektive rättsakt. I den tidigare garanteras rätten för envar att hänskjuta vissa frågor till prövning i domstol. Denna rätt till domstolsprövning anses i sin tur utgöra en grundläggande mänsklig rättighet. I den senare artikeln föreskrivs en frihet — och i vissa fall en skyldighet — för alla domstolar i medlemsstaterna att begära förhandsavgörande av EU-domstolen. Denna mekanism anses i sin tur vara av grundläggande betydelse för unionsrättens harmonisering och genomslag inom medlemsstaterna.s. 198

2.De två domstolsbegreppen som kommer till uttryck i EKMR respektive EUF-fördraget har som synes olika funktioner och skiljer sig i viss mån åt. Det domstolsbegrepp som förekommer i EKMR artikel 6.1 är, å ena sidan, en central del av den enskildes materiella rättighet; denne har enligt artikeln en rätt att underkasta tvister kring civila rättigheter och brottsanklagelser prövning i ett organ som kan klassas som en domstol. Frågan som ED har att ta ställning till är med andra ord om den enskildes rättigheter enligt konventionen har kränkts genom att vederbörande inte har fått tillträde till domstol i strid med artikel 6.1, exempelvis därför att ett visst myndighetsbeslut — som avser en civil rättighet — antingen inte kan överklagas alls, eller endast till ett organ som inte utgör en domstol.s. 198

3.Vid tillämpningen av EUF-fördraget har domstolsbegreppet, å andra sidan, två innebörder/adressater: För det första avgränsar det kretsen myndigheter på nationell nivå som får respektive ska begära förhandsavgörande hos EUD. En sådan frihet respektive skyldighet tillkommer nämligen endast domstolarna i medlemsstaterna; förvaltningsmyndigheter och andra organ får inte begära förhandsavgörande. Såvitt avser de domstolar mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel — det vill säga slutinstanserna inom olika instanskedjor — är avgränsningen av särskilt intresse, eftersom dessa agerar i strid med EUF om de inte begär förhandsavgörande trots att det kan anses påkallat. Att endast domstolar får/ska begära förhandsavgörande medför dock, för det andra, att domstolsbegreppet också avgör EUD:s behörighet att pröva en begäran om förhandsavgörande som har inkommit till domstolen; rör det sig inte om en domstol saknar EUD behörighet och ska därmed avvisa myndighetens begäran.s. 198

4.Sammanfattningsvis kan domstolsbegreppet i EKMR beskrivas som en del av ”saken”; huruvida ett organ kan klassas som domstol är avgörande för om en konventionskränkning föreligger eller ej. Det domstolsbegrepp som förekommer i EUF-fördraget är snarare av betydelse som en sakprövningsförutsättning; huruvida ett organ kan klassas som en domstol avgör om EUD är behörig att meddela ett förhandsavgörande eller ej.s. 199

5.Trots att begreppet domstol sålunda har olika funktioner i de två artiklarna — och de två europeiska domstolarna inte har hänvisat till varandras praxis när de har definierat begreppet — har de båda den gemensamma nämnaren att ett antal rättsföljder har knutits till själva domstolsbegreppet. Med andra ord utgör begreppet ”domstol” ett rättsligt rekvisit i de respektive rättsreglerna, vilket har tvingat både ED och EUD att ta ställning till vilka organ som är respektive inte är att betrakta som domstolar. Både det konventionsrättsliga och unionsrättsliga domstolsbegreppet är också autonomt, och ger såtillvida uttryck för en möjlig framväxande europeisk standard kring vilka organ som är att betrakta som domstolar, och vilka organ som av olika anledningar inte kan klassas som domstolar. Lås oss mot denna bakgrund titta närmare på de två domstolsbegreppen. 2.1 Domstolsbegreppet i Europakonventionen Av EKMR artikel 6.1 följer att var och en har rätt till domstolsprövning vid tvister kring civila rättigheter, liksom vid anklagelser om brott. Närmare bestämt stadgas följande:s. 199

6.Svensk lydelse Engelsk lydelses. 200

7.Var och en skall, vid prövningen av In the determination of his civils. 200

8.hans civila rättigheter och skyldig-rights and obligations or of anys. 200

9.heter eller av en anklagelse mot criminal charge against him,s. 200

10.honom för brott, vara berättigad till everyone is entitled to a fair ands. 200

11.en rättvis och offentlig förhandling public hearing within a reasonables. 200

12.inom skälig tid och inför en oav-time by an independent and im-s. 200

13.hängig och opartisk domstol, som partial tribunal established by law.s. 200

14.upprättats enligt lag. Artikel 6 är en mångfacetterad artikel som har givit upphov till en mycket omfattande praxis. Något förenklat kan man dock beskriva artikel 6.1 som en lök bestående av två lager: Ytterst en rätt till domstolsprövning (access to court) och en inre kärna bestående av rätten till en rättvis förhandling (fair hearing).s. 200

15.Som synes innefattar EKMR artikel 6 ingen uttrycklig rätt att få tillträde till domstol. I avgörandet Golder slog dock Europadomstolen fast att en sådan rätt följer implicit av artikel 6.1, eftersom den explicita rätten till en rättvis domstolsprövning vore meningslös, om den inte inbegrep en rätt till domstolsprövning per se. Domstolen noterade också att ”[t]he principle whereby a civil claim must be capable of being submitted to a judge” utgjorde ”one of the universally ’recognised’ fundamental principles of law” och att detsamma gällde ”the principle of international law which forbids the denial of justice.” Mot denna bakgrund konstaterade domstolen att artikel 6.1 … secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the Article embodies the ’right to a court’, of which the right of access, that is the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect only. To this are added the guarantees laid down by Article 6 para. 1 (art. 61) as regards both the organisation and composition of the court, and the conduct of the proceedings. In sum, the whole makes up the right to a fair hearing. Av ED:s praxis följer sålunda dels att artikel 6.1 innefattar en rätt att få tillträde till domstol, dels att denna rätt löper ur fundamentala och universellt erkända rättsprinciper. Rätten till domstolsprövning innebär i sin tur att det måste finnas just en domstol (”a court or tribunal”) som den enskilde kan hänskjuta en viss fråga till. Vid denna bedömning har ED inte fäst någon vikt vid den formella benämningen i nationell rätt. Istället har domstolen givit begreppet en autonom mening, genom att utvecklat ett antal materiella kriterier i sin praxis. Ett organ som i inhemsk lagstiftning benämns nämnd eller motsvarande kan således mycket väl uppfylla dessa kriterier, men det motsatta kan också vara fallet — att ett organ benämnt domstol inte uppfyller domstolskriterierna. Vilka är då dessa kriterier?s. 200

16.För att rätten till domstolsprövning ska anses tillgodosedd måste organet, för det första, vara en domstol sett till sin funktion. För det andra måste domstolen uppfylla vissa organisatoriska krav (ibland karaktäriserade som ”institutionella” eller ”strukturella”); den ska vara oavhängig och opartisk, samt upprättats enligt lag. För det tredje ska förfarandet inför domstolen uppfylla vissa processuella krav, som kan sammanfattas under begreppet ”rättvis rättegång”. Med ED:s ord: It is true that the Convention uses the word ”court” (French ”tribunal”) in several of its Articles. It does so to mark out one of the constitutive elements of the guarantee afforded to the individual by the provision in question. In all these different cases it denotes bodies which exhibit not only common fundamental features, of which the most important is independence of the executive and of the parties to the case, but also the guarantees of judicial procedure. Att kortfattat och strukturerat gå igenom dessa kriterier låter sig inte så lätt göras. Artikel 6.1 innefattar som synes många olika rättigheter som är mer eller mindre sammanvävda. En del av dessa har bäring på domstolsbegreppet, medan andra snarare avser formerna för domstolens prövning (om prövningen skett inom skälig tid etcetera). I det följande kommer vi därför att ta upp de funktionella och organisatoriska kriterier som får antas alltid gälla, samt vissa av de processuella kriterier som har särskilt stark anknytning till domstolsbegreppet i allmänhet och till den rättskipande funktionen i synnerhet. 2.1.1 Funktionella kriterier I ett antal avgöranden har ED poängterat att en domstol ”substantiellt” karaktäriseras av dess judiciella funktion. I avgörandet Cyprus v. Turkey konstaterade domstolen att … a court or tribunal is characterised in the substantive sense of the term by its judicial function, that is to say determining matters within its competence on the basis of rules of law and after proceedings conducted in a prescribed manner. It must also satisfy a series of further requirements — independence, in particular of the executive; impartiality; duration of its members’ terms of office; guarantees afforded by its procedure — several of which appear in the text of Article 6 § 1. Utöver att uppfylla vissa organisatoriska och processuella krav måste således en domstol ha en judiciell funktion. Bryter man ner ovanstående uttalande består denna funktion i att organet: (1) avgör frågor inom sin kompetens; (2) genom tolkning och tillämpning av lagregler; och detta (3) inom ramen för ett förfarande som är på förhand bestämt. Denna beskrivning innebär dock inte nödvändigtvis att organet ägnar sig åt rättskipning, även om det vid första anblick kan verka så. Snarare beskrivs här de grundläggande komponenterna i en rättstillämpning som är underkastad legalitetsprincipen och kan därmed även innefatta rena förvaltningsförfaranden. Vad som i detta avseende särskiljer domstolarna från förvaltningsmyndigheterna synes vara den närmare innebörd som ED har givit det första kriteriet — att en domstol ”determines matters within its competence”.s. 201

17.För att ett organ ska betraktas som en domstol måste det ha anförtrotts en dömande funktion. Sålunda konstaterade ED i Campbell & Fell, att en brittisk Board of Visitors utgjorde en domstol ”when carrying out its adjudicatory tasks”. Inhemsk lagstiftning gav nämligen organet ”a power of binding decision in the area in question”, vilket ansågs ge organet ”a judicial function”. Att en domstol avgör frågor ska således förstås som domstolen är behörig att slutligt avgöra den tvist som har hänskjutits till domstolen, och detta genom ett bindande beslut; domstolens avgöranden får inte enbart vara rådgivande, och ska inte heller kunna överprövas eller ändras av en icke-judiciell instans. Detta krav har ED dels tolkat in i konventionstextens ordalydelse, dels härlett ur konventionens preambel.s. 203

18.Det är dock inte tillräckligt att domstolen meddelar bindande beslut; för att det ska vara frågan om en judiciell funktion måste domstolen dessutom har ”full jurisdiction” i sitt beslutsfattande, det vill säga förfoga över såväl sakfrågorna som rättsfrågorna i målet. Att en alltför begränsad prövning har anförtrotts ett organ kan således medföra att detta inte betraktas som en domstol i konventionens mening. I avgörandet Le Compte, van Leuven & De Meyere fann således ED att rätten till domstolsprövning inte var uppfylld när ett beslut endast kunde överklagas till en kassationsdomstol med begränsad prövningsrätt: For civil cases, just as for criminal charges, Article 6 par. 1 (art. 6-1) draws no distinction between questions of fact and questions of law. Both categories of question are equally crucial for the outcome of proceedings relating to ”civil rights and obligations”. Hence, the ”right to a court” and the right to a judicial determination of the dispute cover questions of fact just as much as questions of law. Yet the Court of Cassation does not have jurisdiction to rectify factual errors or to examine whether the sanction is proportionate to the fault. Viktigt i sammanhanget är att ett organ som utövar en dömande funktion enligt ovan inte upphör att vara en domstol genom att också anförtros andra uppgifter — exempelvis förvaltningsuppgifter. Det är dock endast när domstolen fullgör sin rättskipande uppgift som den betraktas som en domstol. Ett och samma organ kan således ha olika ”status” beroende på vilken funktion den fullgör. Detta framgår redan av det ovan citerade Campbell & Fell (”when carrying out its adjudicatory tasks”) men bekräftades än tydligare i avgörandet H v. Belgium: The Council of the Ordre des avocats performs many functions — administrative, regulatory, adjudicative, advisory and disciplinary. […] This kind of plurality of powers cannot in itself preclude an institution from being a ”tribunal” in respect of some of them. 2.1.2 Organisatoriska kriterier Att ett organ har anförtrotts en dömande funktion är inte tillräckligt för att det ska betraktas som en domstol — det måste också uppfylla vissa organisatoriska krav som i allmänna ordalag kommer till uttryck i konventionstexten, och som sedermera har utvecklats och preciserats i ED:s praxis.s. 204

19.I enlighet med principen om ”rule of law” kräver ED att domstolar inrättas med stöd av lag — detta utgör den demokratiska garanten för deras verksamhet. Detta lagkrav framgår redan av konventionens ordalydelse, men har fått en betydligt vidare innebörd i domstolens praxis. Sålunda ska inte bara domstolen som sådan inrättas genom lag, utan dess sammansättning och förfarande ska också, något förenklat, regleras i lag.s. 205

20.Av konventionstexten följer vidare ett krav på oberoende och opartiskhet. Normalt sett bedöms dessa två aspekter sammantaget, men de går också att särskilja. Oberoendet handlar primärt om att organet ska garanteras självständighet i relation till övriga statsmakter, samt till parterna. Ett antal specifika kriterier för att bedöma detta oberoende har utvecklats i praxis: hur ledamöterna tillsätts, ämbetsperiodens längd, om det finns garantier mot externa påtryckningar och om organet framstår som oberoende. Även ett krav på att en eller flera av ledamöterna ska vara lagfarna har kopplats till kravet på självständighet.s. 205

21.Opartiskheten är som sagt nära knuten till oberoendet, men har bedömts utifrån två aspekter: huruvida domarna är subjektivt opartiska och huruvida organet, vid en objektiv bedömning, framstår som opartiskt.s. 206

22.För att överhuvudtaget kunna göra en bedömning av domstolens opartiskhet är kännedom om vilka som fattat ett beslut direkt avgörande. I Vernes hade en kommission som övervakade börshandeln meddelat ett beslut i ett disciplinärende utan att det framgick vilka personer som vid det aktuella tillfället hade ingått i kommissionen. ED konstaterade att det inte varit möjligt att bedöma om en jävsgrund förelegat, och kravet på opartiskhet hade därför inte respekterats. 2.1.3 Processuella kriterier De processuella kriterier som ställts upp i EKMR artikel 6 är, återigen, tätt knutna till just det som artikel 6 i första hand reglerar — enskildas rätt till en rättvis prövning av sina civila rättigheter samt anklagelser om brott. Att en rättegång i något avseende inte har varit rättvis är såtillvida ett brott mot artikel 6.1, men medför inte nödvändigtvis att det prövande organet frånkänns sin grundläggande status som domstol; det kan mycket väl föreligga ”access to court” trots att förfarandet inför domstolen inte uppfyller kravet på ”fair hearing”. I någon mån beror dock detta på hur allvarliga de processuella bristerna är — rör det sig om processuella fel in casu eller om strukturella fel i processordningen? I den mån ett förfarande till sin utformning är fundamentalt orättvist — genom att genomgående avvika från den standard som föreskrivs i artikel 6 — kan det ifrågasättas om ED ens skulle betrakta det prövandet organet som en domstol. Det omvända förhållandet gäller dock också: Att prövningen inför ett organ uppfyller alla de processuella kriterierna kan tala för att organet ska betraktas som en domstol, trots att det kanske uppvisar vissa brister i funktionellt eller organisatoriskt hänseende. På så vis är några av de grundläggande processuella kriterierna av betydelse för domstolsbegreppet som sådant, låt vara att de i egentlig mening sorterar under begreppet ”rättvis rättegång”. I det följande ska vi endast lyfta fram sådana kriterier som är ägnade att påverka klassificeringen av ett organ som en domstol, medan andra — mer perifera, eller renodlat processuella — kriterier lämnas därhän.s. 206

23.Rätten till en rättvis rättegång innebär, på ett övergripande plan, att en rättegång ska inrymma tillfredsställande rättssäkerhetsgarantier av diverse slag. Av central betydelse här är att processen ska vara kontradiktorisk (adversarial procedure), vilket innebär att den som är part ska få kunskap om och kunna kommentera allt processmaterial i syfte att påverka domstolen. Intimt förbunden med den kontradiktoriska processen är principen om processuell balans (equality of arms). Denna princip tar sikte på den relativa balansen mellan parterna i processen, och förbjuder åtgärder som föranleder eller vidmakthåller en oacceptabel obalans dem emellan.s. 207

24.Av artikel 6.1 följer slutligen att en part som utgångspunkt har rätt till en offentlig förhandling. Ett av de centrala syftena med en sådan förhandling är att säkerställa den rättvisa rättegången genom öppenhet och därmed möjlighet för allmänheten att granska processen. I denna kontext kan man också notera att domar ska meddelas offentligt, vilket likaså hänger samman med förtroendet för domstolen och allmänhetens möjlighet att granska verksamheten. 2.1.4 En sammantagen bedömning I NJA 2002 s. 288 uttalade Högsta domstolen, såvitt avsåg Presstödsnämnden, att det som avgjorde om nämnden kunde betraktas som en domstol var om organet ”vid sin prövning erbjudit de rättssäkerhetsgarantier som krävs enligt Europakonventionen.” Närmare bestämt anförde domstolen följande: Utgångspunkten för Europadomstolens bedömning av om rätten till domstolsprövning kränkts har varit om den nationella prövning som förekommit gjorts av ett oavhängigt och opartiskt organ samt om processuella rättssäkerhetskrav, såsom rätten att ta del av allt processmaterial, möjligheten att lägga fram sin sak muntligen samt offentlighet, varit uppfyllda mot bakgrund av vad sakens beskaffenhet krävt i det enskilda fallet. Således ska en sammantagen bedömning göras av de kriterier som listats ovan. Denna bedömning illustreras väl av det ovan citerade avgörandet Rolf Gustavsson, där ED betraktade Brottsskadenämnden som en domstol. Domskälen är klargörande, och citeras därför in extenso: The applicant has not disputed that the Board in its composition and operation satisfied the requirements of independence and impartiality, nor that it had jurisdiction to examine and decide with binding effect on all questions of fact and law relevant to the applicant’s claim for criminal injuries compensation. As to the applicant’s complaint about the decision-making procedures of the Board, it is to be noted that section 14 of the Administrative Act 1986 expressly provided for the possibility of an oral hearing. […] Furthermore, the reasons given by the Board were sufficient in the circumstances to justify its rejection of the applicant’s claim and its subsequent confirmation of that rejection. Efter att sålunda ha granskat både nämndens oberoende och opartiskhet (närmare bestämt dess organisation/sammansättning) och dess förfarande (exempelvis frågan om offentlighet) kom ED till slutsatsen att klaganden hade haft ”access to a tribunal for the determination of his civil right”, trots att nämndens beslut inte fick överklagas. 2.2 Domstolsbegreppet i EU-rätten Även i EU-rätten är frågan om vilka organ som är att klassificera som domstolar central, bland annat vid tillämpningen av EUF-fördraget. Som framgått ovan får nämligen bara domstolar ansöka om förhandsavgöranden hos EUD enligt artikel 267 i fördraget. Denna artikel stadgar i relevanta delar följande: Svensk lydelse Engelsk lydelse När en sådan fråga uppkommer Where such a question is raised bevid en domstol i en medlemsstat får fore any court or tribunal of a Member den domstolen, om den anser att ett State, that court or tribunal may, if it beslut i frågan är nödvändigt för considers that a decision on the att döma i saken, begära att dom-question is necessary to enable it to stolen meddelar ett förhandsavgö-give judgment, request the Court to rande. give a ruling thereon. När en sådan fråga uppkommer i Where any such question is raised in ett ärende vid en domstol i en med-a case pending before a court or tribulemsstat, mot vars avgöranden det nal of a Member State against whose inte finns något rättsmedel enligt decisions there is no judicial remedy nationell lagstiftning, ska den na-under national law, that court or tributionella domstolen föra frågan vi-nal shall bring the matter before the dare till domstolen. Court. Den behörighet som tillkommer EUD att meddela förhandsavgöranden motsvaras av en frihet respektive skyldighet för nationella domstolar att begära ett sådant avgörande från EUD. Eftersom ett mål om förhandsavgörande innebär ”ett hänskjutande från domstol till domstol”, har EUD — för att kunna avgöra sin egen behörighet — i ett antal avgöranden haft att ta ställning till vilka organ som ska kvalificeras som domstolar i EU-rättslig mening. I likhet med ED har också EUD gett begreppet domstol (”court or tribunal”) en autonom innebörd, genom att utveckla ett antal materiella domstolskriterier.s. 207

25.År 1966 uttalade sig EUD för första gången över det unionsrättsliga domstolsbegreppet i avgörandet Vaassen. Efter att i flera efterföljande avgöranden successivt ha preciserat begreppet sammanfattade domstolen sedan sin praxis i avgörandet Almelo. Med hänvisning till Vaassen förklarade domstolen att … ett sådant organ skall uppfylla vissa kriterier, nämligen att det skall vara upprättat enligt lag, vara av permanent natur, dess avgöranden skall vara tvingande, förfarandet skall vara kontradiktoriskt och organet skall tillämpa rättsregler. Domstolen har kompletterat dessa kriterier och särskilt understrukit att organet skall vara oberoende … Ur EUD:s praxis går det således att urskilja sex kriterier, vilka den svenska lagstiftaren har sammanfattat enligt följande: När det gäller frågan om vilka domstolar som har möjlighet att inhämta förhandsavgörande har [EUD] i sin praxis slagit fast vissa kriterier som är av betydelse vid denna bedömning. För att ett organ ska omfattas av domstolsbegreppet krävs enligt [EUD] att 1. det är upprättat enligt lag, 2. det är av stadigvarande karaktär, 3. dess jurisdiktion är av tvingande art, 4. förfarandet vid organet är kontradiktoriskt, 5. det tillämpar rättsregler samt 6. det har en oberoende ställning. [EUD] har angett att kravet på att förfarandet är kontradiktoriskt inte är absolut men att de nationella domstolarna endast har befogenhet att inhämta förhandsavgörande om en tvist är anhängig vid domstolen och om den ska fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett beslut med karaktär av dom. Det krävs således att domstolens avgörande är av rättskipningskaraktär. Domstolsbegreppet har således, enligt dessa kriterier, givits en vidare innebörd än vad som i svensk rätt avses med begreppet domstol. Jämför man de citerade uttalandena framträder en viktig skillnad. Utöver de sex kriterier som EUD sammanfattade i Almelo lägger regeringen till ett sjunde kriterium: att domstolens avgöranden är av ”rättskipningskaraktär”. Hur ska man då förstå detta sjunde kriterium?s. 210

26.I avgörandet Politi från 1971 konstaterade EUD att dess behörighet att ta upp en begäran om förhandsavgörande till sakprövning förutsatte att det nationella organet har en judiciell/rättskipande funktion. I Almelo gjordes dock ingen direkt hänvisning till organets funktion, och i de avgöranden som sedan följde åberopade EUD ibland de sex kriterierna, ibland organets rättskipande funktion — men aldrig i förening. Som Matz konstaterar rådde därför ”under flera år en viss oklarhet om den rättskipande funktionen spelade en självständig roll vid sidan av kriterierna.” I avgörandet Dorsch sammanfogade dock EUD de två bedömningarna till en: Efter att ha konstaterat att ett organ uppfyllde samtliga sex kriterier gjorde domstolen det viktiga tillägget, att det ”dessutom [skall] påpekas att federala tillsynskommissionen i det föreliggande fallet har en domstolsfunktion.” Följaktligen ska de sex kriterierna å ena sidan, och det funktionella kriteriet å andra sidan, betraktas som kumulativa — inte som alternativa. Detta klargjorde EUD än tydligare i avgörandet Radiotelevisione, som sammanfattar domstolens inställning väl: För att bedöma om ett organ är en domstol i den mening som avses i artikel [267] i fördraget, vilket är en gemenskapsrättslig fråga, skall [EUD] beakta ett antal omständigheter, nämligen om organet är upprättat enligt lag, om det är av stadigvarande karaktär, om dess avgöranden är tvingande, om förfarandet är kontradiktoriskt, om organet tillämpar rättsregler, samt om det har en oberoende ställning. Dessutom följer av fast rättspraxis att de nationella domstolarna endast har befogenhet att framställa en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär. Frågan huruvida ett organ är behörigt att framställa en begäran till EUD skulle, med domstolens ord, avgöras ”enligt såväl strukturella som funktionella kriterier” och således … kan ett nationellt organ anses vara en domstol i den mening som avses i artikel [267] i fördraget när det bedriver rättskipande verksamhet medan det inte kan anses vara en domstol när det bedriver annan verksamhet, i synnerhet förvaltande verksamhet. För att ett organ ska betraktas som en domstol behöver således alla kriterierna vara uppfyllda — både det funktionella kravet och de krav som domstolen betecknar som strukturella. De senare kan i sin tur brytas ned i organisatoriska kriterier (att organet ska vara upprättat enligt lag, vara av stadigvarande karaktär, ha en oberoende ställning samt en tvingande jurisdiktion) och processuella kriterier (att förfarandet ska vara kontradiktoriskt). Mellan den rättskipande funktionen å ena sidan och dessa strukturella aspekter å andra sidan föreligger dock inte vattentäta skott; att en ”tvist” ska vara anhängig vid domstolen har exempelvis bäring på inter partes-kriteriet, och att domstolen ska ”fälla avgöranden” inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett ”avgörande av rättskipningskaraktär” förutsätter att organet har en självständig ställning, och en bindande jurisdiktion. Och på motsvarande sätt finns det ett ömsesidigt beroende mellan det processuella kravet på kontradiktion — som lägger ansvaret för processen i parternas händer — och det organisatoriska kravet på oberoende. Låt oss nu, mot denna bakgrund, närmare skärskåda de aktuella kriterierna. 2.2.1 Funktionella kriterier EUD:s tillämpning av domstolsbegreppet är binärt i meningen att antingen betraktas det nationella organet som en domstol eller inte. För denna kategorisering är begreppet rättskipning styrande, och alla övriga typer av ärenden/avgöranden/beslut faller i en negativt bestämd restkategori — huruvida alla dessa bör passas in under en rubrik som “förvaltning” är inte avgörande här. Ägnar sig ett organ inte åt rättskipning är det inte en domstol i EUF-fördragets mening — åtminstone inte när den fullgör andra funktioner än att skipa rätt. Vari består då den rättskipande funktionen?s. 211

27.Som utgångspunkt anses ett organ ha en rättskipande funktion om organet är oberoende och dess process är kontradiktorisk. De strukturella kriterierna konstituerar således, i någon mån, den rättskipande funktionen. Sedvanlig civil, straff- och förvaltningsrättsskipning samt även specialprocesser och konstitutionell rättsskipning vållar därmed sällan problem, när sådana funktioner ankommer på traditionella domstolar. Ibland har dock utgången blivit den omvända, det vill säga ett organ har inte betraktats som en domstol trots att det uppfylller de strukturella kriterierna (och är en del i det nationella domstolssystemet), eftersom det funktionella kriteriet inte uppfyllts. Låt oss därför försöka bryta ner den rättskipande funktionen ytterligare.s. 213

28.Till skillnad från de strukturella aspekterna har EUD inte formulerat några kriterier för den rättskipande funktionen. Istället har domstolen använt en mer svepande beskrivning av rättskipningskriteriet. I Österreichischer Gewerkschaftsbund uttalade exempelvis domstolen följande, i direkt anslutning till Radiotelevisione: De nationella domstolarna har befogenhet att framställa en begäran till domstolen endast om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär … Som Matz konstaterar kan man urskilja åtminstone två centrala komponenter: För det första ska det föreligga en tvist vid den nationella domstolen och för det andra ska domstolens avgörande av tvisten vara av rättsskipningskaraktär. Kravet på tvist får rimligen tolkas som att det ska finnas två motstående parter — eller åtminstone en intressemotsättning — och hänger därmed ihop med den kontradiktoriska processen, medan kravet på att avgörandet ska vara av rättskipningskaraktär kan kopplas samman med att domstolen ska vara oberoende och att dess avgörande av tvisten ska vara bindande (i kontrast till rådgivande).s. 213

29.Annorlunda uttryckt ankommer det på domstolar att meddela domar. I avgörandet Job Centre Coop uttryckte ED detta krav som att de ”nationella domstolarna endast har befogenhet att framföra en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dessa och om de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett beslut med karaktär av dom.” I det aktuella avgörandet uppkom frågan om den italienska Tribunale civile e penale di Milano kunde betraktas som en domstol — inte i allmänhet utan när tribunalen hade att fastställa bolagsordningar enligt ett visst förfarande. EUD konstaterade att så inte var fallet: När den domstol som begärt ett förhandsavgörande fattar ett beslut enligt de tillämpliga nationella reglerna och inom ramen för ett förfarande för ”giurisdizione volontaria” avseende en begäran om fastställande av ett bolags bolagsordning för registrering av detta, utövar den en verksamhet som inte är dömande och som för övrigt överlåts åt de administrativa myndigheterna i andra medlemsstater. I själva verket handlar domstolen som en administrativ myndighet utan att den samtidigt har att avgöra en tvist. I Job Centre Coop fäste som synes EUD vikt vid att det inte förelåg någon tvist och att den nationella domstolen därmed inte ägnade sig åt dömande verksamhet; dess avgörande var inte av rättskipningskaraktär.s. 214

30.Ett annat illustrativt exempel är avgörandet Victoria Film. I detta mål hade Skatterättsnämnden ansökt om ett förhandsavgörande från EUD, och den svenska inställningen var att nämnden var att betrakta som en domstol vid tillämpningen av EUF-fördraget, eftersom ett förfarande i Skatterättsnämnden ”inleds när det föreligger en tvist”. Med hänvisning till att Skatterättsnämnden inte fullgjorde en rättskipande funktion avvisade dock EUD nämndens ansökan. Enligt EUD fanns det förvisso vissa omständigheter som talade för att Skatterättsnämnden ”utövar dömande verksamhet, särskilt nämndens lagenliga självständighet och dess behörighet att med tillämpning av rättsregler meddela avgöranden av bindande karaktär”. Andra omständigheter talade dock för att ”nämnden i huvudsak fullgör förvaltningsuppgifter”, närmare bestämt: … att den skattskyldiges situation inte föranledde skattemyndigheterna att fatta något beslut innan en ansökan om förhandsbesked hade ingetts till Skatterättsnämnden. Nämndens uppgift är således inte att pröva huruvida nämnda myndigheters beslut är lagenliga, utan snarare att för första gången ta ställning till taxeringen av en viss transaktion. När Skatterättsnämnden på ansökan av en skattskyldig meddelar ett förhandsbesked i fråga om taxering, utövar den verksamhet som inte består i rättskipning och som för övrigt uttryckligen överlåts till skatteförvaltningen i andra medlemsstater. […] Skatterättsnämnden verkar således som en myndighet som avger ett bindande förhandsbesked, som den skattskyldige har intresse av i den mån denne därmed kan planera sin verksamhet bättre, men har inte till uppgift att avgöra en tvist. Av dessa avgöranden kan man dra några generella slutsatser: Varken i Job Centre Coop eller i Victoria Film betraktade EUD de respektive organen som domstolar, trots att de får antas ha uppfyllt de strukturella domstolskriterierna; organen var visserligen oberoende och processen innehöll inslag av kontradiktion, men de ägnade sig inte åt rättskipning. Varför inte? Jo, därför att det inte kunde föreligga någon tvist i egentlig mening, eftersom statens inställning inte var känd; organens uppgift var att för första gången ta ställning i en viss fråga. Av detta kan man dra slutsatsen att det kan bli frågan om rättskipning först efter att staten har uttalat sig genom att meddela ett beslut, som den enskilde kan besvära sig över och därigenom få (domstols)prövat. Med Matz ord: Ett förfarande som leder till ett första beslut skulle med detta synsätt inte betraktas som rättskipning. Det rör sig alltså om förvaltning när staten för första gången tar ställning till en enskild persons rättigheter eller skyldigheter. […] En efterföljande kontroll av lagligheten … betraktas däremot som rättskipning. Slutligen ett viktigt klargörande: Om ett ärende prövas i en domstol, men i själva verket är ett förvaltningsärende, är det prövande organet inte en domstol i EU-rättslig mening, trots att det i andra sammanhang är en domstol. Liksom vid tillämpningen av EKMR förlorar dock en domstol som annars fullgör en rättskipande funktion inte sin unionsrättsliga status som domstol genom att också anförtros förvaltande/rättsvårdande (sido)funktioner. Huruvida ett organ som endast fullgör andra funktioner än rättskipning kan/bör betecknas domstol låter vi dock, för stunden, vara osagt. 2.2.2 Organisatoriska kriterier Vad avser de organisatoriska kriterierna anknyter dessa starkt till de krav som följer av EKMR. Organet ska således, som utgångspunkt, vara instiftat genom lag. Liksom ED har dock EUD givit lagkravet en extensiv tolkning, genom att låta bedömningen omfatta de anknytande frågorna om förfarandet inför domstolen är reglerat i lag, och om domarna utses enligt bestämmelser i lag.s. 215

31.I likhet med ED har EUD också uppställt ett krav på oberoende. Detta krav sönderfaller, liksom enligt EKMR, i olika komponenter: Domstolen ska i sitt beslutsfattande vara oberoende såväl i relation till övriga statsmakter (vilket även tar sikte domarnas rättsställning) som i relation till parterna (vilket snarare tar sikte på förhindrandet av jäv).s. 217

32.Tätt knutet till kravet på oberoende är kravet på att organet ska ha en tvingande jurisdiktion. Enligt Matz innefattar även detta krav två moment: För det första får en domstols behörighet att avgöra en tvist inte vara avhängig partsviljan, och för det andra får dess avgörande inte enbart vara rådgivande.s. 217

33.Till skillnad från ED har EUD slutligen formulerat ett krav på permanens. Skärskådar man detta kriterium framgår det dock att några större skillnader inte föreligger mellan domstolarnas praxis. Till varaktighetskriteriet har EUD nämligen inte bara hänfört att domstolen ska vara varaktigt inrättad — i princip inte inrättad för en enskild tvist — utan också att det ska finnas en varaktighet i domarnas förordnanden. Båda dessa krav känner vi igen från ED:s praxis. 2.2.3 Processuella kriterier Det avgörande kriteriet bland de strukturella aspekterna — och det enda kriteriet som direkt avser processens utformning — är kravet på kontradiktoriskt förfarande. Något förenklat innebär detta kriterium att det i processen ska finnas två parter som båda får komma till tals inför domstolen.s. 217

34.Som framgått ovan kopplar kravet på kontradiktion starkt an till den rättskipande funktionen. Ett organ som i kontradiktoriska former har att avgöra en tvist anses således bedriva rättskipning, och förekomsten av en tvist förutsätter någon form av intressekonflikt mellan (åtminstone) två parter. Av EUD:s praxis framgår dock att inter parteskriteriet inte är absolut. Det finns således ett visst utrymme att bortse från en icke-kontradiktorisk förfarandeform, så länge “organet i grunden har en rättskipande funktion”. Detta förtydligades i avgörandet Politi på så sätt att kravet på kontradiktoriskt förfarande inte kräver att motparten redan har hörts. En begäran om förhandsavgörande kan med andra ord upptas till sakprövning redan på tidigt stadium, så länge det finns en motpart som kommer att höras under processen.s. 218

35.Tillgänglig praxis torde kunna sammanfattas som följer: Att ett organ, å ena sidan, uppfyller kriteriet om kontradiktion tas normalt till intäkt för att organet även har en rättskipande funktion. Såtillvida har inter partes-kriteriet, för att citera Matz, en ”positiv funktion” — att förfarandet är kontradiktoriskt talar för att det är frågan om en domstol. Om det, å andra sidan, inte finns ett kontradiktoriskt inslag i processen görs en ytterligare prövning av om organet ändå har en rättskipande funktion, eller om det ägnar sig åt förvaltning och därmed falller utanför domstolsdefinitionen. Avgörande i detta andra steg verkar vara att det finns en ”latent partsställning”, det vill säga att det i ett senare skede kan bli ett kontradiktoriskt förfarande mellan två parter, antingen i samma instans eller, efter överklagan, i högre instans. 2.2.4 En sammantagen bedömning Sammantaget motsvarar de domstolskriterier som ED har utvecklat under EUF-fördraget i mångt och mycket de kriterier som följer av EKMR — möjligen med två undantag: EUD har fäst större vikt vid organets rättskipande funktion medan ED har mer utvecklade processuella kriterier. I denna del ska dock skillnaderna inte överdrivas.s. 218

36.ED har förvisso inte utvecklat den rättskipande funktionen nämnvärt i anslutning till domstolsbegreppet. Detta ligger dock i sakens natur, då EKMR art. 6.1 endast är tillämplig om det (1) föreligger tvister som (2) är avgörande för en persons civila rättigheter (respektive brottsanklagelser). Förekomsten av en tvist — antingen mellan två enskilda, eller mellan en enskild och det allmänna — alternativt en brottsanklagelse, är således ett självständigt rekvisit, som avgör om artikel 6 överhuvudtaget äger tillämpning. Att avgöra rättstvister/anklagelser om brott är också per definition rättskipning (under förutsättning att övriga kriterier är uppfyllda). Mot den bakgrunden är det inte förvånande att ED inte närmare har preciserat kravet på rättskipning i anslutning till domstolsbegreppet. Inte heller är det förvånande att ED har fäst större vikt vid de processuella kriterierna än EUD, givet att rätten till domstolsprövning är en implicit förutsättning för det som artikel 6.1 explicit reglerar, nämligen rätten till en rättvis domstolsprövning, medan EUF-fördragets artikel 267 inte innehåller några uttryckliga processuella krav.s. 219

37.Sammanfattningsvis kan vi konstatera att de två stora europarättsliga rättsordningarna ger uttryck för en samsyn kring vilka organ som bör kallas domstol, vilket stämmer väl överens med idén om att begreppet förmedlar en slags europeisk standard. Ur ED:s och EUD:s praxis framträder en tredelad domstolsdefinition, som består av (1) funktionella; (2) organisatoriska; och (3) processuella kriterier. En domstol är således ett oberoende organ som i rättssäkra former har att skipa rätt. I del I sammanfattade vi det sagda i följande figur, som således finner stöd i europarätten:s. 219

FUD från ett europeiskt perspektiv

1.Syftet med denna artikelserie är, som framgått av det föregående, att diskutera om FUD bör kallas för domstol, för att på vis kunna problematisera det svenska domstolsbegreppet. Vi har ovan konstaterat att det i svensk rätt i mångt och mycket saknas materiella kriterier för denna bedömning, även om en trend kan skönjas där allt större vikt fästs vid domstolarnas rättskipande funktion. Till syvende och sist är vi dock alltjämt hänvisade till ett formellt kriterium: Om ett organ i lag betecknas domstol är det en domstol enligt nationell rätt.s. 220

2.Vid uttolkningen av de europeiska domstolsbegreppen har dock både ED och EUD fäst mindre vikt vid yta, och snarare studerat vad som döljer sig under ytan. Vad ett organ kallas i nationell lagstiftning är inte avgörande — istället har ett antal materiella domstolskriterier utvecklats i de europeiska domstolarnas praxis. Dessa kriterier har vi redogjort för ovan, och i det följande kommer vi endast återknyta till de kriterier där vi anser att FUD helt eller delvis brister. 3.1 Funktionella aspekter Det för FUD mest problematiska kriteriet avser den rättskipande funktionen. Visserligen kan någon strikt uppdelning mellan myndigheter som ägnar sig åt förvaltning och rättskipning inte upprätthållas. Förvaltningsmyndigheter sysslar med rättsskipning och domstolar utövar i varierande utsträckning förvaltning — exempelvis den frivilliga rättsvård som fullgörs av svenska tingsrätter. Både ED och EUD har därför i sin praxis klargjort att ett och samma organ kan vara en domstol i vissa fall men inte andra, beroende på om det ägnar sig åt rättsskipning eller inte: När det hänskjutande organet vidtar åtgärder i egenskap av administrativ myndighet utan att därvid avgöra någon tvist kan det således inte anses utöva dömande verksamhet, även om de andra villkoren som domstolen erinrat om … är uppfyllda. Det vill säga: Även ett organ som är en domstol ur strukturell synvinkel och emellanåt skipar rätt betraktas ändå inte som en domstol när den inte ägnar sig åt rättsskipning, eftersom det funktionella kriteriet då brister. Frågan här blir dock om ett organ som förvisso uppfyller (åtminstone vissa av) de strukturella kriterierna, men som endast ägnar sig åt förvaltningsuppgifter, i något avseende kan betraktas som en domstol.s. 220

3.I förarbetena beskrivs verksamheten vid FUD under rubriken ”Tillståndsförfarande”, vilket är träffande då ärendena hos domstolen uteslutande avser frågan om tillstånd till signalspaning ska beviljas på ansökan av FRA. Vi har inte kunnat hitta något exempel i de europeiska domstolarnas praxis där ED eller EUD har tagit ställning till ett organ som påminner om FUD. Allt rör gränsfall förvaltning/rättsskipning — framförallt rena förvaltningsärenden anhängiggjorda av enskilda, men som eventuellt kan bli fråga om tvist, och därmed rättskipning, vid överklagande. EUD:s avgöranden Job Centre Coop och Victoria Film är här av särskilt intresse. I båda dessa avgöranden konstaterade nämligen EUD att det inte var frågan om rättskipning när ett organ för första gången fattar ett beslut efter ansökan från en enskild, eftersom det i detta skede inte föreligger någon tvist — däremot kan de bli frågan om rättskipning om den enskilde sedan överklagar beslutet till en överordnad instans. Något som i första instans är fråga om ett förvaltningsärende, och därmed förhindrar organet från att begära förhandsbesked från EUD, kan således vid ett överklagande bedömas som en tvist av rättsskipningskaraktär, och därmed ge organet där överklagan prövas rätt att begära förhandsbesked i enlighet med artikel 267. Med hänvisning till dessa avgöranden har EUD i sin senare praxis vid ett flertal tillfällen avvisat begäran om förhandsavgöranden från nationella domstolar/motsvarande, när dessa organs behörighet varit begränsad till att exempelvis ”besluta huruvida begäran uppfyller villkoren i lagstiftningen” eller ”avgöra om bestämmelserna om offentliggörande uppfyllts”.s. 221

4.FUD:s hela verksamhet handlar om att för första (och enda) gången pröva ansökningar avseende viss tillståndspliktig verksamhet. Tillståndsprövningen och därmed FUD:s behörighet är begränsad till ett konstaterande av att de lagliga förutsättningarna för signalspaning är uppfylla. Följaktligen finns det aldrig någon tvist anhängiggjord vid domstolen, och det kan inte heller bli frågan om en sådan, eftersom FUD:s beslut inte får överklagas. FUD kommer således aldrig i något särskilt fall att ägna sig åt rättskipning. Av detta drar vi slutsatsen att FUD inte skulle betraktas som en domstol av EUD vid tillämpningen av EUF-fördraget.s. 222

5.Relaterar vi istället FUD till det funktionella kriteriet i EKMR, följer av ED:s praxis att den judiciella funktionen är tätt kopplad till kravet på ”full jurisdiction”. I Terra Woningen B.V. konstaterade således domstolen, att ”it is required that the ’tribunal’ in question have jurisdiction to examine all questions of fact and law relevant to the dispute before it”. Att en alltför begränsad prövning har anförtrotts ett organ kan således medföra att det inte betraktas som en domstol i konventionens mening.s. 222

6.Beträffande FUD:s tillståndsprövning ska FRA i sin ansökan bland annat ange det inhämtningsuppdrag som ansökan avser, med en närmare redogörelse för det behov som föranleder ansökan. Av förarbetena framgår också att domstolens ”primära uppgift är att, efter konstaterandet att ett inhämtningsuppdrag avser ett lagenligt ändamål, göra den proportionalitetsbedömning som föreskrivs i lagen.” I lagtexten har denna bedömning konstruerats som följer: Tillstånd för signalspaning enligt visst inhämtningsuppdrag får lämnas endast om … uppdraget beräknas ge information vars värde är klart större än det integritetsintrång som inhämtning i enlighet med ansökan kan innebära. FRA ska således precisera det behov som föranleder ansökan, medan FUD ska bedöma om uppdraget beräknas ge information vars värde är klart större än det motstående integritetsintrånget. Av förarbetena framgår dock att domstolen i princip inte ska göra någon självständig bedömning av behovet, utan snarare ta detta för givet: Har riksdagen tagit ställning för att det i förhållande till vissa internationella företeelser typiskt sett föreligger behov av underrättelseinhämtning genom signalspaning, ska detta tjäna som utgångspunkt för prövningen. Domstolen behöver följaktligen inte göra någon mer omfattande bedömning av om något underrättelsebehov föreligger; sådana lämplighetsbetonade ställningstaganden av delvis politisk karaktär bör inte göras av domstol. Om behovet av information inte ska prövas av domstolen kan man dock, med Naarttijärvis ord, fråga sig ”hur värdet av denna information ska kunna vägas mot det integritetsintrång som inhämtningen i enlighet med ansökan kan innebära”. Enligt Naarttijärvi kan proportionaliteten bara utvärderas genom en mer ”detaljerad genomlysning av behovets förhållande till motstående intressen”. Att behovet i princip ska tas för givet medför således att proportionalitetsbedömningen får en ”schablonartad karaktär”. Det går därmed också att ifrågasätta om FUD:s behörighet verkligen omfattar ”all questions of fact and law relevant to the dispute before it”; utöver att det inte föreligger någon ”dispute” är prövningen av de sakomständigheter som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen schablonartad.s. 222

7.Med detta har vi applicerat det funktionella (rättskipnings)kriteriet på FUD. Vår slutsats är att FUD — endast sett till sin funktion — inte är att betrakta som en domstol utifrån de europarättsliga kriterierna. Organet ägnar inte åt rättskipning och har i sin förvaltande verksamhet en alltför begränsad prövningsrätt. 3.2 Strukturella aspekter Organisatoriskt är FUD som utgångspunkt en domstol eftersom den — genom att i svensk lag betecknas domstol — åtnjuter ett grundlagsskyddat oberoende. Huruvida domstolen de facto är oberoende kan man dock ifrågasätta. Exempelvis anförde Utredningen om underrättelseinhämtning för vissa polisiära behov i sitt slutbetänkande att en specialdomstol av FUD:s minimala storlek — med endast en ordinarie domare — kunde ”ifrågasättas på den grunden att regeringen får möjlighet att styra vem som ska handlägga de integritetskänsliga frågorna om tillstånd till signalspaning.” Utredaren menade också att det fanns en … risk för att en sådan domstol — som bara har uppgiften att pröva ansökningar om tillstånd till signalspaning — efter en tid kan komma att bli så nära förbunden med verksamheten att dess självständiga prövning av tillståndsfrågan kan komma att ifrågasättas. Det gäller särskilt som endast få domare kommer att vara verksamma i domstolen. Som en kuriositet kan det i detta sammanhang inflikas att FUD är inhyst i lokaler som domstolen hyr av Totalförsvarets forskningsinstitut vilket inte direkt motverkar bilden av domstolen som ”nära förbunden med verksamheten”.s. 223

8.Vad sedan gäller opartiskhet går denna i princip inte att bedöma, eftersom det inte går att få någon närmare kännedom varken om vilka ledamöter som fattar beslut i något enskilt fall eller vem som företräder FRA. Som ED konstaterade i Vernes är det därmed inte möjligt för någon utomstående att bedöma om en jävsgrund förelegat, vilket kan medföra att kravet på opartiskhet inte är uppfyllt.s. 224

9.Det största problemet från ett strukturellt perspektiv är dock att tillståndsförfarandet hos FUD är utformat som ett enpartsförfarande — utan någon egentlig tvist mellan två motstående parter — vilket leder till att kravet på kontradiktion brister. Förvisso är särskilda integritetsskyddsombud knutna till FUD i syfte att ge prövningen en tydligare ”kontradiktorisk karaktär”. Det är dock inte tillräckligt att processen i förarbeten beskrivs som kontradiktorisk — istället krävs en prövning av hur processen faktiskt går till.s. 224

10.Förenklat uttryckt är en kontradiktorisk process en där “två parter står mot varandra och är aktiva när det gäller utredningen — såväl omständigheter som bevisning — i målet”. Detta krav kan svårligen anses uppfyllt när det gäller förfarandet hos FUD, där endast den ansökande myndigheten intar partsställning — närvaron av ett integritetsskyddsombud kan möjligen förstärka den ”kontradiktoriska karaktären” hos förfarandet, men innebär inte att förfarandet blir kontradiktoriskt. Det finns inte heller någon ”latent partsställning” eftersom det inte finns någon potentiell motpart till den ansökande myndigheten; integritetsskyddsombudet företräder inte någon part utan det abstrakta ”integritetsintresset” och kan inte överklaga besluten som domstolen fattar, inte initiera några ärenden eller egentligen agera överhuvudtaget, mer än yttra sig under processen.s. 224

11.Eftersom FUD uteslutande ägnar sig åt en typ av ansökningsärenden i vilka det inte finns någon tvist ägnar sig domstolen inte åt rättskipning. Att diskutera om processen vid FUD uppfyller de processuella kriterierna enligt EKMR är därmed inte möjligt, eftersom det inte ens är någon process.s. 225

12.Sammanfattningsvis uppfyller FUD möjligen det organisatoriska domstolskriteriet. Domstolen ägnar sig dock inte åt rättskipning, och förfarandet inför FUD kan inte heller betecknas som en process. Därmed brister såväl det funktionella som flertalet av de allra mest grundläggande processuella kriterierna. Vid en sammantagen bedömning skulle FUD, enligt vår mening, inte accepteras som en domstol under det europarättsliga domstolsbegreppet.s. 225

Avslutning

1.For instance, you may nots. 225

2.want to call a spade a spade.s. 225

3.You may prefer to call it as. 225

4.spatulous device for abra-s. 225

5.ding the surface of the soil. I det föregående har vi konstaterat att FUD är en domstol utifrån svenska (formella) kriterier i och med att domstolen är inrättad enligt lag och har den sammansättning och det förfarande som följer av lag. Några andra krav uppställer inte regeringsformen, och även i litteraturen har det ansetts tillräckligt att riksdagen i lag karaktäriserar ett organ som en domstol för att dess ”status” ska anses avgjord. Detta innebär att domstolen, med visst darr på ribban, också uppfyller de organisatoriska domstolskriterierna, eftersom den är tillförsäkrad ett grundläggande oberoende visavi den lagstiftande och verkställande makten. Att domstolen inte ägnar sig åt rättskipning och erbjuder betydligt sämre processuella rättssäkerhetsgarantier än det övriga domstolssystemet förändrar inte bedömningen av domstolens ”status” i svensk rätt. Med applicering av de materiella kriterier som ED och EUD har utvecklat medför dock dessa särdrag att FUD, utifrån ett europeiskt perspektiv, inte är en domstol i europarättslig mening.s. 225

6.Vi kan alltså konstatera en diskrepans mellan det svenska och det europeiska domstolsbegreppet. Att en sådan diskrepans föreligger är dock ingen ny iakttagelse; det har tidigare gjorts gällande att det svenska domstolsbegreppet är snävare än det europeiska. I FUD har vi dock hittat ett exempel på motsatsen, det vill säga att vi i Sverige tilllämpar ett vidare domstolsbegrepp än inom europarätten. Detta kan illustreras enligt följande tabell:s. 225

7.Dömande funktion/rättskipning: Beslutsfattande som intes. 226

8.innebär rättskipning:s. 226

9.Formellt setts. 226

10.inte ens. 226

11.domstol: I de två gråmarkerade boxarna finner vi diskrepansen mellan det svenska och det europeiska domstolsbegreppet. I det nedre vänstra hörnet återfinns de domstolsliknande nämnderna som fullgör en rättskipande funktion — dessa är formellt inte domstolar, men betraktas enligt både EKMR och EUF-fördraget som domstolar. Det är också förekomsten av sådana nämnder som har gett upphov till idén att det svenska domstolsbegreppet är ”betydligt snävare” än det europeiska. I själva verket är dock det svenska domstolsbegreppet varken snävare eller vidare än det europeiska, vilket illustreras av den andra grå boxen. I det övre högra hörnet återfinns nämligen ”domstolar” som fullgör förvaltningsuppgifter — dessa är formellt domstolar, men betraktas enligt europarätten inte som domstolar när de inte skipar rätt. Och det är här den egentliga skiljelinjen går mellan den svenska och den europeiska begreppsbestämningen. I Sverige är det nämligen irrelevant vad ett organ har för uppgifter — ett organ som i lag benämns domstol är en domstol, medan övriga organ inte är domstolar. ED och EUD närmar sig frågan med motsatt utgångspunkt — organets funktion är styrande för klassificeringen, medan dess benämning i lag är mer eller mindre irrelevant.s. 226

12.I äldre praxis tycks EUD ha intagit en mer formalistisk inställning, som i viss mån påminner om den svenska. Med Broberg och Fengers ord har dock domstolen i sin senare praxis — i synnerhet efter Job Centre — övergett denna ”purely organizational approach”, och numera gäller istället att ”only questions related to truly judicial activities can be referred.” I så måtto illustrerar EUD:s praxis en utveckling från ett formellt till ett funktionellt domstolsbegrepp, och i denna utveckling ligger Sverige decennier efter. Det sagda kan illustreras genom följande jämförelse:s. 226

13.På våra tingsrätter, å ena sidan, ankommer både förvaltande och rättskipande uppgifter. Enligt EUD:s äldre praxis kunde dessa sannolikt begära förhandsavgörande oavsett i vilken egenskap de uppträdde, eftersom tingsrätter tvivelsutan är domstolar sett till sin organisation. Enligt senare praxis ska dock ett organ inte betraktas som en domstol i EU-rättslig mening när det fullgör rena förvaltningsfunktioner — alldeles oavsett om organet betecknas domstol i nationell rätt och är en organisatorisk del i detta lands domstolssystem. Om en tingsrätt i sin rättskipande funktion ställer en fråga till EUD, råder det dock ingen tvekan om att EUD är behörig att besvara denna fråga; att tingsrätten även fullgör rättsvårdande/förvaltande sidofunktioner är utan betydelse. Och eftersom tingsrätternas huvudsakliga verksamhet är att skipa rätt framstår benämningen domstol inte som missvisande; tingsrätterna är ju trots allt till övervägande del domstolar.s. 227

14.För att FUD, å andra sidan, ska kunna uppträda som en domstol i relation till EUD måste den tillföras helt nya uppgifter av rättskipningskaraktär. Intill dess är den aldrig en domstol i europarättslig mening, och man kan på goda grunder fråga sig varför ett organ som uteslutande ägnar sig åt förvaltningsuppgifter (och i denna egenskap inte är en domstol) i lag ska betecknas domstol; det organisatoriska oberoendet går ju att åstadkomma på andra sätt. Enligt vår uppfattning talar också starka skäl mot en sådan benämning, enligt vad vi ska utveckla inom ramen för några avslutande rader. 4.1 Något om korrekt terminologi I det lagstiftningsärende varigenom FUD inrättades gjorde JK följande remissyttrande, som kan tjäna som utgångspunkt för den kvarvarande diskussionen: Terminologifrågan är inte i och för sig så viktig. Om ordet domstol är avgörande för den politiska överenskommelsen kan man välja det även om det är något störande för ordningssinnet hos oss jurister, i varje fall om man inte uppfyller vissa grundläggande krav. Detta uttalande från JK är enligt vår uppfattning tämligen anmärkningsvärt. Än mer anmärkningsvärt är dock att JK:s uppfattning i denna del fick stöd av Lagrådet, som anförde följande: Lagrådet finner att namnfrågan har begränsad betydelse och motsätter sig inte beteckningen Försvarsunderrättelsedomstolen. Vi befinner oss således i en situation där både JK och Lagrådet mer eller mindre avfärdar terminologi-/namnfrågan som ”inte så viktig” respektive av ”begränsad betydelse”, genom att reducera densamma till att blott avse juristers ”ordningssinne”. I kontrast till dessa uttalanden vill vi göra gällande att användandet av korrekt terminologi är viktigt och har stor betydelse, åtminstone i ett rättssystem som gör anspråk på att vara just ett system. Uttryckt motsatsvis menar vi att begreppsförskjutningar kan vara farliga, vilket vi ska motivera med en liknelse. Historien har som bekant en tendens att upprepa sig.s. 227

15.År 1982 tillsattes den så kallade Ekobrottskommissionen med uppgift att föreslå lämpliga åtgärder för att förebygga och beivra ekonomisk brottslighet. År 1984 framlade kommissionen sitt slutbetänkande Ekonomisk brottslighet i Sverige, som i enlighet med direktiven innehöll ett antal mer eller mindre kreativa förslag på dylika åtgärder. För eftervärlden kom dock Ekobrottskommissionen att bli mest ihågkommen för sitt försök att omdefiniera begreppet rättssäkerhet.s. 228

16.I sitt betänkande konstaterade kommissionen att det ”återkommande argumentet” mot olika åtgärder syftande till att bekämpa brottslighet i vid mening är att “de skulle utgöra ett hot mot rättssäkerheten”. Kommissionen noterade dock att termen rättssäkerhet användes med skiftande innebörd i den rättspolitiska debatten och valde därför att klargöra sin egen uppfattning i begreppsfrågan.s. 228

17.Inledningsvis uppehöll sig kommissionen vid det ”traditionella rättssäkerhetsbegreppet” som innehöll två centrala moment: förutsebarhet och likformighet. Detta begrepp hade utformats under senare hälften av 1700-talet ”i en annan tidsålder och under helt andra samhällsförhållanden än de som nu råder” för att ”skydda den enskilde individen mot en övermäktig och ofta grym stat”. Rättssäkerhet i denna bemärkelse betonade således ”lagöverträdarens rättigheter” och var såtillvida ”gärningsmannainriktat”. Mot detta traditionella rättssäkerhetsbegrepp ställde Ekobrottskommissionen den ”moderna synen” på rättssäkerhet: När man i dagligt tal använder uttrycket rättssäkerhet … är nämligen innebörden en annan än den traditionella. Med “rättssäkerhet” menar man “att inte behöva utsättas för brott” dvs. rättsskydd. Ett rättssäkert samhälle är således ett samhälle där man effektivt skyddar medborgarna mot brott. Med samma språkbruk som ovan skulle vi kunna säga att folk i gemen i dagens samhälle tycks ha en offerinriktad grundsyn på rättssäkerhet. En sådan ”offerinriktad” definition av rättssäkerhet — i bemärkelsen en effektiv brottsbekämpning — menade kommissionen var “lika logisk och rationell” i dagen samhälle som den traditionella (gärningsmannainriktade) definitionen var i 1700-talets samhälle. Och därmed kunde kommissionen motivera inskränkningar i rättssäkerheten (i den traditionella bemärkelsen ”att skyddas mot staten”) med hänvisning till, just det, intresset av rättssäkerhet (i den moderna bemärkelsen ”att skyddas mot brott”). Eller med kommissionens egna ord: [D]en äldre rättssäkerhetssynen kan komma att utgöra ett hinder när man försöker förverkliga den moderna uppfattningen. […] Att en skyldig får gå fri och på det viset kan vålla ytterligare skada kan vara lika olyckligt [sic!] som att en oskyldig döms. I den efterföljande propositionen fick Ekobrottskommissionens synsätt ett visst genomslag. Till den formella uppfattningen om rättssäkerhet hänförde regeringen ”att medborgarna behandlas lika inför lagen samt att lagen är så utformad att det är möjligt att förutse hur lagen kommer att tillämpas”. I anslutning till kommissionens betänkande ställdes mot detta formella rättssäkerhetsbegrepp ett materiellt sådant, som bland annat innefattade ”att människor och samhället bereds skydd mot att utsättas för brott”, vilket också, enligt regeringens mening, ”kunde ses som en fråga om rättssäkerhet”.s. 228

18.Mot detta moderna/materiella rättssäkerhetsbegrepp invände dock Justitieutskottet, som förklarade att det som i propositionen betecknades rättssäkerhet snarare avsåg rättsskydd, rättstrygghet eller effektivitet. Enligt utskottets mening var den traditionella definitionen av rättssäkerhet att föredra även framgent. Genom att inte blanda samman rättssäkerhet och effektivitet kunde nämligen dessa två (i viss mån konträra) begrepp även fortsättningsvis ställas mot varandra i syfte att försöka uppnå ändamålsenliga avvägningar mellan motstående intressen. Historien slutade också med att riksdagen anslöt sig till den ”traditionella” definitionen av rättssäkerhet. 4.2 Att måla läppstift på en gris Det går att dra många paralleller mellan 80-talets rättssäkerhetsdebatt och den korta (men stundtals skarpa) debatt som följde genom inrättandet av FUD. Den retoriska logiken är densamma, det vill säga att ett positivt laddat begrepp omdefinieras för att också omfatta andra företeelser. Därmed kan begreppet som sådant användas i argumentationen, exempelvis i följande ordalag: Av 13 § LSF framgår att beslut enligt lagen inte får överklagas. Det gäller såväl Försvarsunderrättelsedomstolens beslut som sådana beslut som fattas av kontrollmyndigheten. Som framgår ovan … har flera remissinstanser ifrågasatt att överklagandeförbudet ska bestå när prövningen anförtros åt domstol. Att låta prövningen ske i domstol är ägnat att ytterligare stärka rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten. Ett behov av att kunna överklaga skapas inte genom att domstolsprövning införs, snarare tvärtom. Eftersom den retoriska logiken var densamma, kom också kritiken att bli densamma mot de båda begreppsförskjutningarna: I likhet med vad Justitieutskottet uttalade beträffande Ekobrottskommissionens omdefiniering av begreppet rättssäkerhet förklarade ett flertal remissinstanser att det organ som i propositionen betecknades som en ”domstol” inte faller under begreppet domstol, utan snarare var att betrakta som en nämnd. Det faktum att tillståndsprövningen anförtroddes ett organ som i alla fall kallades för domstol användes dock av regeringen som ett argument mot att införa ytterligare rättssäkerhetsgarantier — här en rätt att överklaga FUD:s beslut. Påståendet att det inte finns något behov av överklagan till domstol, eftersom prövningen utförs av en domstol, faller dock om FUD brister vad gäller centrala materiella domstolskaraktäristika. Medan riksdagen avvisade Ekobrottskommissionens offerinriktade rättssäkerhetsbegrepp accepterade den emellertid regeringens förslag att inrätta FUD som en ny ”domstol”.s. 229

19.Vår bestämda uppfattning är att det är olämpligt att kalla FUD för en domstol, av flera skäl: För det första verkade reformen stick i stäv med ett antal nationella utvecklingslinjer, vilket vi har redogjort för i del I av denna artikelserie. För det andra avviker terminologin på ett tämligen flagrant sätt från den europeiska begreppsbestämning som vunnit fasthet i både ED:s och EUD:s praxis, vilket vi har visat i del II. Till detta kommer, för det tredje, att tillskapandet av FUD innebär en faktisk urholkning av domstolsbegreppet, vilket i förlängningen ger upphov till ett flertal legitimitetsproblem.s. 230

20.Vi erinrar oss att legitimiteten i processen kring försvarsunderrättelseinhämtning var ett av de uttalade målen med 2009 års reform, varigenom FUD inrättades som en fristående ”specialdomstol”. Enligt vår mening är dock den lösning som FUD innebär direkt kontraproduktiv — att karaktärisera FUD som en domstol skadar legitimiteten, snarare än främjar den. För att använda Advokatsamfundets ord är den ”kosmetiska omskrivning” som det innebär att kalla FUD för domstol enkel att genomskåda. Givet premissen att domstolar är till för att avgöra tvister under rättssäkra former — det vill säga ägna sig åt rättskipning — riskerar benämningen rent av att urholka förtroendet för domstolarna i allmänhet. Förvisso hindrar inte regeringsformen lagstiftaren från att inrätta olika ”specialdomstolar” för att fullgöra vilken funktion som helst, med vilken sammansättning som helst och under vilka former som helst. Någonstans måste vi dock dra en gräns, om vi på ett meningsfullt sätt vill kunna använda oss av begreppet domstol. Genom inrättandet av FUD passerade riksdagen den gränsen.s. 231

21.Bekämpning av brott av olika slag — såväl ekonomisk brottslighet som terrorism — innefattar svåra avvägningar mellan effektivitet och rättssäkerhet, som får processrättsliga implikationer. För att dessa avvägningar ska kunna göras på ett transparent sätt måste begreppen hållas isär. Om vi vill göra ingrepp i rättssäkerheten kan vi inte kalla dessa ingrepp för rättssäkerhet. Och om vi på motsvarande sätt vill ha en tillståndsprövning angående signalspaning i en nämnd istället för hos en domstol, så kan vi inte kalla denna nämnd för domstol. Med Axbergers ord: Ordet rättssäkerhet har en allmänt positiv värdeladdning, som den som förespråkar ökad rättseffektivitet ibland kan vilja desarmera genom att blanda samman begreppen. Att sudda ut gränsen mellan rättssäkerhet och rättseffektivitet är emellertid olämpligt, eftersom det faktiskt är olika saker. När avvägningar skall göras mellan dessa intressen ligger det i klarhetens intresse att de ges olika benämningar. Distinktionen underlättar med andra ord den rättspolitiska debatten. Annorlunda uttryckt: Det kan mycket väl vara rättspolitiskt motiverat att göra ingrepp i rättssäkerheten — exempelvis genom att förlägga en viss tillståndsprövning hos en nämnd istället för hos en domstol — men det är ett demokratiskt krav att sådana ingrepp sker öppet, så att fördelar och nackdelar kan viktas mot varandra.s. 231

22.Som vi ser det kan den här skisserade problematiken lösas på två sätt: antingen kan prövningen utföras av en nämnd som också benämns nämnd, eller så kan prövningen utföras av en domstol som faktiskt är en domstol. Ett första alternativ, som hade svarat mot den kritik som vi har framfört, hade således varit att helt enkelt byta namn på Försvarsunderrättelsedomstolen till något mindre missvisande, som ”Försvarsunderrättelsenämnden” eller ”Nämnden för försvarsunderrättelseärenden”. Därigenom skulle domstolsbegreppet reserveras åt de ”riktiga” domstolarna — de organ som sysslar med rättskipning och erbjuder en process som möter grundläggande rättssäkerhetskrav. Någon förändring av FUD:s sammansättning/förfarande behöver inte ske, eftersom ”domstolen” redan idag är en nämnd som arbetar i ”domstolsliknande former”, snarare än en domstol som avgör rättstvister under rättssäkra former.s. 232

23.Om tillstånd till signalspaning ska prövas i domstol bör dock FUD helt läggas ned och tillståndsprövningen istället förläggas inom de allmänna domstolsslagen, exempelvis enligt det förslag som lämnades av Utredningen om underrättelseinhämtning för vissa polisiära behov. Genom en sådan lösning kan man med fördel öppna upp för en tvåinstansprövning, med rätt för integritetskyddsombuden att överklaga underinstansens beslut, vilket skulle förstärka det kontradiktoriska inslaget i första instans och i förlängningen förvandla prövningen till rättskipning i andra instans. Med andra ord skulle det åtminstone kunna bli tal om en process i egentlig mening.s. 232

24.Att behålla dagens skenprocess är förstås en tredje lösning. Det är dock en ur alla perspektiv mindre lyckad sådan.s. 232