Rasmussen 1988, s. 35. 1 6 Att angripa dylika frågor empiriskt är sannolikt ovanligt, men långtifrån unikt. Se t.ex. Cross & Lindquist 2007; Lori A. Ringhand, ”Judicial Activism: An Empirical Examination of Voting Behavior on the Rehnquist Natural Court”, Constitutional Commentary vol. 24 s. 43 (2007); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, Cambridge 2002). 17 Se Lindskog 2015 (som tycks bekräfta att HD, åtminstone tidigare, inte fullt ut redovisat alla relevanta ställningstaganden och överväganden). Frågan är flitigt diskuterad i den internationella litteraturen. Ett välbekant exempel är Bells analys av skillnaden mellan domskälen och diskussionen in camera i franska Conseil d’État. John Bell, ”English Law and French Law — Not so Different?”, Current Legal Problems vol. 48 s. 63 (1995). Se även i samma ämne Mitchel de S.-O.-l'E. Lasser, Judicial Deliberations - A Comparative Analysis of Transparency and Legitimacy (Oxford University Press, Oxford 2004). 1 8 Att andra och i synnerhet lägre domstolar uppfattar domarna som legitima är särskilt viktigt för prejudikatbildande instanser som Högsta domstolen. 19 Easterbrook uttrycker detta som att domstolen är beroende av att kunna identifiera en extern källa som grund för avgörandet (till skillnad från domarens egna åsikter) för att uppnå auktoritet och därmed kunna kräva att domslut respekteras. Frank H. Easterbrook, ”Legal Interpretation and the Power of the Judiciary”, Harvard Journal of Law and Public Policy vol. 7 s. 87 (1984), på s. 97. 20 Detta illustreras tydligt av Fowler och Jeons studie av den amerikanska Högsta domstolen. Under den erkänt aktivistiska Warren-domstolen (1953–1969) sjönk bruket av rättspraxis vid domstolen och antalet mål som inte hänvisar till någon tidigare praxis ökade. James H. Fowler & Sangick Jeon, ”The Authority of Supreme Court Precedent”, Social Networks vol. 30 s. 16 (2008), på s. 19. 21 Se allmänt Kmiec 2004. 22 Se t.ex. Johan Hirschfeldt, ”Domstolarna som statsmakt — några utvecklingslinjer”, JT 2011–12 s. 3; Ran Hirschl, ”The Nordic counternarrative: Democracy, human development, and judicial review”, International Journal of Constitutional Law vol. 9 s. 449 (2011); Wersäll 2014, s. 8 (“Domare har inget politiskt mandat. Det är självklart att våra personliga värderingar aldrig får påverka dömandet. Vi vill inte ha politiserade domstolar.”). 2 3 Alec Stone Sweet & Margaret McCown, ”Discretion and Precedent in European Law”, i Judicial Discretion in European Perspective (Ola Wiklund red., Wolters Kluwer 2003) s. 84, på s. 96–97. 24 Angående datasetet, se också Mattias Derlén & Johan Lindholm, ”Festina lente — Europarättens genomslag i svensk rättspraxis 1995–2015”, Europarättslig Tidskrift 2015 s. 151. 25 De utvalda åren är 1990, 2000 och 2010. Det bör härvid uppmärksammas att vi här räknar det totala antalet referenser per dom till olika rättskällor (rättspraxis samt förarbeten), inte unika referenser. Till skillnad från jämförelser mellan olika år inom ett och samma dataset är det därför inte lämpligt att jämföra värdena i dataseten sinsemellan. 26 Best fit slope = 0,047. p < 0,001. 2 7 Värdena enligt primärsetet. Det är värt att här framhålla att det handlar om antal referenser till unika avgöranden, inte antalet avgöranden. 28 Det faktum att utvecklingen är stadig över lång tid talar emellertid mot att rättspraxis endast används i större utsträckning i vissa enstaka mål. 29 Se exempelvis NJA 2005 s. 805, NJA 2013 s. 502 och NJA 2014 s. 323. 30 Denna metod används bl.a. av James H. Fowler & Sangick Jeon, ”The Authority of Supreme Court Precedent”, Social Networks vol. 30 s. 16 (2008), s. 19. 31 Best fit slope = 1,43. p < 0,001. 32 Och i synnerhet inte ett fåtal avgörande under senare år. 3 3 Jfr. Fowler & Jeon 2008, s. 19. Se också Mattias Derlén & Johan Lindholm, ”Peek-a-boo, It’s a Case-law System! Comparing the European Court of Justice and the United States Supreme Court from a Network Perspective”, kommande. 34 Eftersom primärsetet saknar metadata för HD:s referenser till förarbeten baseras figuren på sekundärsetet. Även om vi beaktar samtliga avgöranden under de angivna åren handlar det om ett avsevärt mer begränsat antal observationer. 3 5 Se nedan figur 4a. 36 För en diskussion om betydelsen av skiljaktiga meningar i olika rättssystem se Michael Kirby, ”Judicial dissent — common law and civil law traditions”, Law Quarterly Review vol. 123 s. 379 (2007). 3 7 Se nedan figur 4b. 38 Se Kerstin Calissendorff m.fl., ”Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter”, SvJT 2012 s. 313. 3 9 Lindskog 2015, s. 417–419, s. 419 citerad. 40 Se t.ex. Wersäll 2014, s. 2–3. 41 Målet Sporrong och Lönnroth mot Sverige (nr 7151/75, 71527/75), domstolens dom den 23 september 1982. 42 Dag Victor, ”Svenska domstolars hantering av Europakonventionen”, SvJT 2013 s. 343, på s. 349–350. 4 3 Då det i genomsnitt tar tre år från de underliggande omständigheterna för ett mål att komma till Högsta domstolen. Derlén & Lindholm 2015, s. 157. 44 Se Derlén & Lindholm 2015, figur 2. 45 Wersäll påpekar exempelvis att internationaliseringen av lagstiftningen gjort normkonflikter vanligare. Wersäll 2014, s. 2. 46 Jfr. Koskelo 2014, s. 638. 4 7 Wersäll 2014, s. 2. Att fokusera på de enskilda ledamöternas betydelse är, från ett internationellt perspektiv, inte en ovanlig förklaringsmodell. Betydelsen av drivande ledargestalter har exempelvis betonats i diskussionen kring EU-domstolens historiska förvandling, se Ditlev Tamm, ”The History of the Court of Justice of the European Union since its Origin”, i The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case Law (Springer 2013) s. 9. 48 Det finns naturligtvis en stor nyfikenhet på enskilda ledamöters påverkan, som exempel kan nämnas en kandidatuppsats på juristprogrammet i Stockholm 2013 om Torgny Håstads gärning som justitieråd. Nisse Rosenlund Hedman, Domaren som rättstillämpare eller rättsbildare — Justitierådet Torgny Håstads domargärnin g på förmögenhetsrättens område, examensarbete i allmän rättslära, Stockholms universitet vt 2013. 49 Tanken ansluter till det inom europeisk rättshistoria ofta diskuterade aktörsperspektivet, se exempelvis R.C van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambridge University Press 1993. 50 Hirschl 2011, s. 463–464. Se även Wiklund 2014, s. 341–342, som påpekar att lagstiftarens relativa inaktivitet på det nationella planet, vilket i sin tur kan förklaras med att betydande resurser måste läggas på det europeiska harmoniseringsoch genomförandearbetet, har öppnat dörren för en förändring av Högsta domstolens roll. 51 Hirschl 2011, s. 466. 52 Prop. 1971:45 s. 83. 53 Prop. 1980/81:154 s. 10. 54 Prop. 1980/81:154, citatet från s. 11. 5 5 Prop. 1988/89:78 s. 19–20, citatet från s. 19. 56 Se t.ex. Johan Lind, Den högsta instansens uppgifter, främst inom prejudikatbildningen, från det 31 nordiska juristmötet i Helsingfors 1987, s. 293, på s. 297. 57 Beslut om prövningstillstånd ingår inte i våra dataset, men tendenser till minskat antal beviljade prövningstillstånd har konstaterats av Bo Svensson, ”Målhanteringen i Högsta domstolen”, SvJT 2002 s. 657, på s. 666. Domstolsverkets officiella statistik för åren 2002–2014 (tillgänglig på http://www.hogstadomstolen.se/ Ladda-ner--bestall/Statistik/) tecknar en något otydlig bild, men en viss tendens till färre beviljade ansökningar om prövningstillstånd kan spåras, jämfört med 90talets siffror. Under 1990-talet uppgick antalet beviljade ansökningar under många år till 170+ (med en topp 1996 med hela 222 beviljade ansökningar), se Svensson 2002, s. 666, medan antalet under perioden 2002–2014 normalt sett hållit sig under 145, ofta påtagligt lägre, med undantag för toppår 2007 (172), 2012 (152) och 2013 (158). De mycket låga siffrorna i början av 2000-talet beskrivs av Svensson som närmast olycksfall i arbetet, Svensson 2002, s. 666. 58 Antalet justitieråd har minskat från 22 innan fullföljdsreformen till 16 idag (varav två tjänstgör i Lagrådet). Dagens lydelse av RB 3:4, enligt vilken det ska finnas 14 ledamöter i Högsta domstolen, trädde i kraft 2004 till följd av prop. 2003/04:23. Lindblom betecknar den senare förändringen som en smygreform och påpekar att den skedde påtagligt snabbt (remisstid begränsad till en vecka) och på Högsta domstolens eget initiativ, se Per Henrik Lindblom, ”Smygreform i Högsta domstolen?”, SvJT 2004 s. 11. 5 9 T.ex. Elbert Hubbard, Little Journeys to the Homes of American Statesmen, volym 3 av Little Journeys to the Homes of the Great, Memorial Edition 1916, s. 246.
Hänvisas från p. 5 (s. 145)
1.Diskussion kring vilken roll domstolar kan, bör och får ha i ett samhälle är lika gammal som institutionen själv och uppfattningar om hur kreativa och självständiga domstolar kan, bör och får vara i förhållande till de politiska instanserna varierar påtagligt mellan olika rättssystem och över tid. Under de senaste två åren har frågan flitigt behandlats i en tämligen omfattande, offentlig debatt som fokuserat på Högsta domstolens senare praxis. Hovrättspresidenten Wersäll hävdar, kort sammanfattat, (i) att Högsta domstolen under senare tid tagit sig en mer ”offensiv” roll i sin praxisbildning, (ii) att domstolen således blivit mer ”aktivistisk”, (iii) att en grundläggande orsak till denna utveckling är den svenska rättens europeisering och internationalisering samt (iv) att Högsta domstolen bör inta en försiktigare roll som normbildare.s. 143
2.Wersälls uttalanden har föranlett reaktioner från ett antal svenska jurister. Till exempel anser Wiklund att Wersäll saknar en normativ tolkningsteori mot vilken lämpligheten i Högsta domstolens verksamhet kan prövas och att det i avsaknad av en sådan teori endast går att säga att Högsta domstolen gör annorlunda, inte sämre. Kleineman instämmer med Wersäll att Högsta domstolens agerande under senare år förändrats på ett sätt som kan beskrivas som ökad aktivism, men menar att kritiken vilar på ett föråldrat, lagpositivistiskt synsätt och hävdar att tendensen under senare år är ett utslag för ”normalisering” till förhållanden inom den Europeiska unionen. Lindh, som tidigare var domare i EU-domstolen, anför att ”[d]et är naturligtvis så att de svenska domstolarnas roll har förändrats med europeiseringen” och att ”[d]et är glädjande att Högsta Domstolen nu — efter en del tveksamheter efter EU-inträdet — har tagit på sig den självklara rollen att tolka våra svenska regler i ljuset av bl.a. unionsrätten och med utgångspunkt från den enskildes rättigheter.” På ett liknande sätt menar Fura, som tidigare var domare i Europadomstolen, ”att det är glädjande att Högsta domstolen uppträder med ökat självförtroende och att flera avgöranden därifrån synes tyda på ett ökat fokus på rättighetsperspektivet” och anser att detta ”kan ses som en naturlig konsekvens av europarättens ökade inflytande på exempelvis straffrättens område.” Fura tycks dock i viss utsträckning dela Wersälls farhågor för att Högsta domstolen tagit sig en alltför stor roll som normbildare.s. 144
3.Även om debattörerna är långtifrån eniga i allt tycks det råda tämligen stor enighet om att Högsta domstolens förhållande till lagstiftaren förändrats under senare år, framför allt i riktningen att domstolen tagit sig en större och friare normbildningsroll. Denna uppfattning kan knappast komma som en överraskning för Högsta domstolens ledamöter. Den åsikt som justitierådet Lindskog, tillträdande ordförande i Högsta domstolen, uttrycker i sitt tillägg till NJA 2012 s. 535 tyder på att domstolen i högsta grad förändrat hur den ser på sig själv, även om han själv tycks mena att förändringen snarare består i hur domstolen presenterar sin verksamhet än verksamheten som sådan: Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning... Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet ..., kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati. Huruvida man anser att detta är ett uttryck för judiciell aktivism beror på vad man lägger i begreppet; det har ingen entydig mening. I den pågående debatten tycks det dock främst handla om att Högsta domstolen hänger sig åt judiciell normbildning, eller ”lagstiftning från domskranket”, varför vi i denna artikel fokuserar på denna definition. Kärnan i detta synsätt är att en viss rättsutveckling är ett ofrånkomligt och nödvändigt resultat av domstolarnas rättstillämpande verksamhet, men att detta inte får urarta i bildandet av nya rättsliga normer som inte omedelbart bygger på andra rättskällor.s. 144
4.Det finns också bland debattörerna, såväl Högsta domstolens kritiker som dess försvarare, en utbredd uppfattning att denna förändring i betydande utsträckning beror på det som i någon bemärkelse kan beskrivas som den svenska rättens ”europeisering”. Det ligger i sakens natur att medlemskapet i Europeiska unionen och därmed tillträdet till en minst sagt expansiv rättsordning har haft återverkningar på alla konstitutionella aktörer, men det finns också — som utvecklas vidare nedan — en tendens att överskatta vilket inflytande unionsrätten haft och hur snabbt svenska domstolar ”anpassat” sig till denna nya situation.s. 145
5.Innan vi kan diskutera möjliga orsaker till judiciell aktivism måste dess existens fastställas. Detta är dock lättare sagt än gjort. I avsaknad av en tydlig normativ tolkningsteori är det svårt att åstadkomma en fruktbar debatt, och risken att hemfalla åt vad Rasmussen betecknar som ”I-know-it-when-I-see-it tests” är påfallande. Denna artikel syftar till att lämna ett empiriskt bidrag till debatten genom att granska om det finns mätbara förändringar i Högsta domstolens praxis över tid, som skulle tyda på att Högsta domstolen tagit sig en friare och större normbildande funktion, och som kan kopplas till europarätten. Inte heller den empiriska metoden är utan problem eller begränsningar. Vi menar dock att den ger ett ytterligare och viktigt perspektiv på frågorna.s. 145