1.En tredje mycket tydlig rörelse är den som skulle kunna benämnas konstitutionalisering. Den svenska straffrätten har — liksom den svenska rätten i allmänhet — genomgått en process som har medfört att grundläggande rättigheter och konstitutionella begränsningar har fått en helt annan betydelse än tidigare. Utvecklingen har också — tillsammans med EU-rättens regler om företräde och direkt effekt — fått till följd att frågan om normprövning har avdramatiserats, dvs. vi kan se en rörelse som innebär en tydligt ökad acceptans för domstolskontroll av politiskt fattade beslut. (Se för en bild av diskussionen i slutet av 1980-talet, Bengtsson, SvJT 1987 s. 229 ff.) Dylik kontroll blir lätt särskilt dramatisk på det straffrättsliga området där den kan utgöra skillnaden mellan frihet å den ena sidan och mer eller mindre kännbar bestraffning å den andra. (Som illustreras i Anders Perklevs artikel utgör sådan normprövning ett skäl till att det uppstår frågor om hur man ska hantera situationer där rättsläget — mer eller mindre plötsligt och överraskande — ändras.)s. 150
2.Av helt avgörande betydelse i detta sammanhang är inkorporeringen av Europakonventionen (1995), men också det svenska medlemskapet i EU (1995) har haft stor betydelse. På nationell nivå kan utvecklingen sägas återspeglas i att det s.k. uppenbarhetsrekvisitet vid lagprövning slopades vid den stora reformen av regeringsformen (i kraft 1 januari 2011). Ytterligare perspektiv på utvecklingen ges om man noterar att bestämmelsen om lagprövning i 11 kap. 14 § regeringsformen infördes först år 1979 (se, beträffande ordningen dessförinnan, bl.a. Undén och Petrén, SvJT 1956 s. 260 ff. respektive 500 ff.)s. 150
3.Straffrätten har, liksom andra rättsområden, genom denna utveckling givits en konstitutionell dimension som naturligtvis funnits där också tidigare men som först på senare tid blivit till praktisk juridik. Europadomstolens praxis, där man har utgått ifrån ett autonomt straffbegrepp, har också tydliggjort sambandet mellan straffrätten i snäv mening och andra typer av repressiva sanktioner. (Se, för en bred analys som tar sin utgångspunkt i själva straffbegreppet, Magnus Ulvängs bidrag till denna bok.)s. 150
4.I ett bredare perspektiv kan detta ses som ett led i den process som ibland kallas för förrättsligande. I detta fall kan sägas att frågor som tidigare har uppfattats som i huvudsak politiska och som en fråga för lagstiftaren — t.ex. balansen mellan yttrandefrihet och skyddet mot kränkningar — har fått en rättslig dimension (också i praktiken) och därmed blivit en fråga för rättsväsendet. (Se t.ex. Leila Brännström, Förrättsligande genom konstitutionalisering och parlamentarismens slut, Förrättsligande. Rapport från 2011 års forskningsinternat. Rapport och texter från juridiska institutionen nr 6, 2011 s. 13 ff.)s. 150
5.I Svensk Juristtidning kan vi se denna utveckling återspeglad bl.a. i de straffrättsliga rättsfallsöversikterna. I översikten avseende åren 1991– 1994 återfinns överhuvudtaget inte några rättsfall med denna typ av konstitutionella implikationer (jag bortser här från mål som har en konstitutionell dimension endast på så sätt att de aktualiserar tillämpning av tryckfrihetsförordningen). I översikten från 1995–2000 kan vi börja se spår i form av enstaka sådana fall och i den senaste översikten, som spänner över åren 2001–2009, finner vi ett flertal fall. Om man skulle välja att se straffrätten i ett praktiskt perspektiv och kopplar den till straffprocessrätten blir förändringen naturligtvis än mer påtaglig.s. 151
6.Konkreta exempel från Högsta domstolens rättspraxis som visar på denna utveckling är bl.a. NJA 2005 s. 33 och NJA 2006 s. 294 (som gällde frågan i vilken utsträckning det är tillåtet att utfylla blankettstraffbud genom myndighetsföreskrifter), NJA 2005 s. 805 och NJA 2006 s. 467 (som rör frågan om Europakonventionen utgör hinder för bestraffning av yttranden som hets mot folkgrupp), NJA 2007 s. 1037 (som rör frågan om hur man straffrättsligt ska hantera förekomsten av brottsprovokation av sådan typ som oåterkalleligen berövar den provocerade rätten till en rättvis rättegång), NJA 2012 s. 400 (som rör frågan om frågan om regeringsformen eller Europakonventionen utgör hinder mot att bestraffa innehav av s.k. mangateckningar såsom barnpornografibrott) samt NJA 2010 s. 168 I och II och NJA 2013 s. 502 (som rör frågan om i vilken utsträckning svensk rätt är förenlig med förbudet mot dubbla förfaranden såsom det kommer till uttryck i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen samt i artikel 50 i EU:s stadga om grundläggande rättigheter).s. 151
7.I rättspraxis har fri- och rättigheter av naturliga skäl och i huvudsak åberopats till förmån för den tilltalade. Det bör emellertid noteras att konstitutionaliseringen har betydelse också i den andra riktningen. Fri- och rättigheterna i Europakonventionen har sålunda använts som grund för krav på kriminalisering bl.a. såvitt avser kränkande fotografering (se bl.a. Söderman mot Sverige) och när det gäller sexualbrott (M.C. mot Bulgarien).s. 151
8.När de krav som följer av grundläggande fri- och rättigheter går i den riktningen finns emellertid begränsningar som gör att kraven sällan blir av direkt relevans på domstolsnivå. Legalitetsprincipen gör, kort och gott, att det utrymme som finns att, på domstolsnivå, utvidga det straffbara området så att det motsvarar de krav som ställs på straffrätten är mycket begränsat (jfr bl.a. NJA 2008 s. 946). Man kan naturligtvis tänka sig att en domstol i någon mån låter de krav som följer av t.ex. Europakonventionen påverka tolkningen av existerande straffbestämmelser i vidgande riktning, men en sådan operation är möjlig bara i den utsträckning man håller sig inom ramen för den ifrågavarande straffbestämmelsens ordalydelse (annars står förfarandet i strid med legalitetsprincipens analogiförbud). I huvudsak blir följaktligen de positiva förpliktelserna en fråga för lagstiftaren.s. 151
9.Minst lika viktigt som de rent materiella förändringarna har varit en förändring i sättet att tänka. Det har blivit tydligt att svensk rätt inte är ett fristående och slutet system, utan i sig utgör en del av något större. Detta har öppnat för nya sätt att argumentera i rättsliga frågor och förändrat sättet att tänka om och i rätten. Johan Hirschfeldt har t.ex. i en intervju talat om ett kulturskifte och om att han delar in sin gärning och sitt juristliv i tiden före och efter Europakonventionens inkorporering (se Legally yours nr 5–6 2009 s. 24).s. 152
10.Vad finns då att säga om framtiden utifrån detta perspektiv?s. 152
11.Inledningsvis bör sägas att utvecklingen på många sätt är att välkomna. Inte minst på straffrättens område — där fråga i grunden är om ensidig maktutövning — framstår det som helt centralt att säkerställa att spelreglerna, i form av fri- och rättigheter och i form av andra konstitutionella begränsningar, följs också i det enskilda.s. 152
12.Det kan naturligtvis, särskilt när det gäller sådana mer eller mindre renodlade gränsdragningar och sådana avvägningar mellan olika intressen som ofta aktualiseras vid hantering av konstitutionella normer, ifrågasättas — detta är en central diskussionspunkt vad gäller frågor om normprövning, se Bengtsson, SvJT 1987 s. 236 f. — om jurister (med sin juridiska metod) generellt sett är mer lämpade som beslutsfattare än politiker. Också om bedömningarna ytterst bygger på i förväg givna normer och på sedvanligt rättsligt material är det många gånger klart att det snarare handlar om att dra en gräns än att finna den och man kan också säga att den rättsliga diskursen vid dylika bedömningar närmar sig och överlappar med den politiska (se och jfr Brännström, a.a. s. 16). Oberoende av vilket, kan emellertid (som redan antytts) sägas att det på det straffrättsliga området framstår som viktigare att gränser (mellan det konstitutionellt tillåtna och det konstitutionellt förbjudna) kontrolleras och upprätthålls än att de dras på visst sätt eller på ett optimalt sätt.s. 152
13.Just eftersom det ofta handlar om att hantera gränsfall och gränssättning, kan också sägas att de fall som sist och slutligen hamnar inför domstol (och som det därför talas och bråkas mest om), paradoxalt nog sällan är de fall som utgör de bästa exemplen på betydelsen av att upprätthålla grundläggande fri- och rättigheter. Ofta rör det sig om gränsfall där utfallet hade kunnat bli både det ena och det andra. Fråga är med andra ord sällan om fall där man kan tala om påtagliga och upprörande kränkningar av någons konstitutionella rättigheter, utan snarare om fall där man också med utgångspunkt i att det är av central betydelse att respektera grundläggande fri- och rättigheter kan ha både den ena och den andra uppfattningen.s. 152
14.Om vi nu kan se en tydlig förflyttning i riktning mot konstitutionalisering och söker följa rörelsen framåt framstår det som rimligt att anta att vi kommer att gå från ett skede av förändring till ett skede av konsolidering. Man kan uttrycka det så att den stora förändringen redan har skett och att vi successivt kommer att vänja oss vid de delvis nya spelreglerna och också lära oss att bättre hantera dem.s. 153
15.Det framstår vidare som osannolikt att det skulle uppstå någon egentlig reaktion eller rörelse i en helt annan riktning. Detta gäller inte minst med hänsyn till att utvecklingen till stor del bottnar i faktorer som vi åtminstone i praktiken inte råder över, bl.a. bindande internationella överenskommelser.s. 153
16.En annan sak är emellertid att utvecklingen naturligen väcker frågor bl.a. om relationen mellan lagstiftare och rättstillämpare men också mer allmänt om hur ”rörelserna” påverkar det rättsliga landskapet.s. 153
17.I Svensk Juristtidning har t.ex. Fredrik Wersäll tagit upp frågan hur utvecklingen har påverkat synen på domarrollen i allmänhet och Högsta domstolens rättsbildning i synnerhet (Wersäll, SvJT 2014 s. 1 ff.). Wersäll pekar i sin artikel på att internationaliseringen har medfört ett ökat handlingsutrymme för domstolarna och frågar sig — retoriskt — också om inte ”det handlingsutrymme som europarätten medfört färgat av sig på hanteringen av inhemska normkonflikter”. Wersäll menar att så är fallet och talar om att Högsta domstolen mer generellt har intagit en mer offensiv roll. Wersälls artikel har föranlett kommentarer från bl.a. Elisabet Fura och Ola Wiklund (se SvJT 2014 s. 101 ff. och 335 ff.).s. 153
18.Frågan är, vilket illustreras av kommentarerna, mångfacetterad. Den rör förhållandet mellan lagstiftare och domstol (eller lagstiftning och rättstillämpning) liksom (jfr föregående avsnitt) förhållandet mellan det nationella och det internationella. Jag ska här inte ge mig in i debatten utan blott konstatera att det nya rättsliga landskapet accentuerar behovet av att tala om roller och förhållningssätt. Jag kan emellertid säga att jag, också på detta område, tror att det är viktigt att undvika svartvithet.s. 153
19.Ovan nämndes att det finns skäl att tro att vi kommer att gå in i ett skede av konsolidering och bättre lära oss att hantera det nya rättsliga landskapet. Jag har i denna del tidigare givit uttryck för uppfattningen att vi ibland beter oss som ”ystra kalvar utsläppta på ängen efter att under en lång vinter ha varit instängda i den svenska ladan” och bl.a. hänvisat till att detta kommer till uttryck bl.a. i att vi ”överbetonar enskilda avgöranden och, när det passar, förenklar och tvärsäkert ger dem en betydelse som de svårligen kan tillskrivas” (Asp i Folkrätten i svensk rätt, utg. av Stern och Österdahl). Jag har senare förstått att det använda bildspråket kan misstolkas. Ola Wiklund har sålunda i den ovan nämnda kommentaren (efter att uttalandet citerats av Wersäll) tolkat bilden närmast som en uppmaning till rättens aktörer att åter bege sig in i ladorna.s. 153
20.Så var den naturligtvis inte avsedd att förstås.s. 154
21.Dörrarna är öppna och kommer att så förbli. Det faktum att man har släppts ut behöver emellertid inte innebära att man ska bete sig kalvlikt. Vi behöver också beträffande det ”nya” göra jobbet och ta frågorna på det allvar de förtjänar. Vi behöver också ta de utmaningar som internationaliseringen och konstitutionaliseringen ställer oss inför på allvar. En annan sak är, som ovan antytts, att det i viss mån är naturligt att vi beter oss kalvlikt: rätten har förändrats; vi har mött nya frågor och en delvis ny rättslig materia; vi har begränsad erfarenhet och är ovana att hantera både de nya verktygen och de nya konflikterna osv. Antagligen är det — vilket kalvmetaforen också avsåg att ge uttryck för — åtminstone delvis en fråga om mognad. Med tiden kommer säkerligen förhållningssättet till det konstitutionella att bli mer normaliserat.s. 154