Stycket

3.Svenska domstolar har kontinuerligt beaktat och följt EU-rätten. Exempelvis har Högsta domstolen beaktat ett förslag till infosocdirektivet i sin dömande verksamhet. I NJA 2000 s. 292, som rör länkning till upphovsrättsligt skyddat material, accepterade domstolen inte vad som framförts i svensk doktrin om vad som borde utgöra gällande rätt. Domstolen tog i stället en annan ställning i frågan och utgick från vad som med stor sannolikt skulle utgöra EU-rätt med beaktande av ett förslag till det nu gällande infosocdirektivet. Men även om EU-rätten har haft och ska ha genomslag i svensk immaterialrätt, är det emellertid inte alltid som svenska domstolar har överblick över den utveckling som sker vid EU-domstolen. Under 2015 utgick t.ex. Svea hovrätt från äldre svensk praxis och kom fram till en slutsats som inte har stöd i EU-rätten på ett för Sverige harmoniserat område (FT 6377-14, dom den 17 mars 2015). Målet rör frågan om en oljemålning utgjorde intrång i en porträttbild. I domen framhålls att en framställning av ett exemplar av ett porträtt endast sker om det är ett ”relativt precist återgivande av fotografiet”. Domstolen menar att det inte finns vägledande praxis och med stöd i svensk doktrin framhålls att skyddsomfånget för porträtt är särskilt snävt och om en konstnär använder annans porträttbild som underlag så räcker små variationer för att det inte ska vara fråga om upphovsrättsintrång (jfr NJA 1989 s. 315). Av EU-domstolens praxis framgår emellertid den motsatta ståndpunkten enligt mål C-145/10 Painer. EU-domstolen framhåller att för porträttfotografier ska skyddet ”inte vara svagare än det skydd som ges andra verk” (punkten 98).s. 136