1.Allmänt om yttrandet Som nämnts inledningsvis föranledde Svea hovrätts dom ett yttrande av Åklagarmyndigheten. Enligt yttrandet är frågan som är aktuell i målet huruvida en dator är att se som ett register i lagens mening. Slutsatsen i yttrandet är att införandet av programmet skulle ha bedömts som dataintrång och att rättens tillämpning av registerbegreppet är felaktig.s. 867
2.Åklagarmyndigheten anför att det av prop. 1973:33 (s. 106) framgår att förfarandet att olovligen föra in en ny upptagning i ett datasystem är kriminaliserat redan genom införandet av dataintrångsbestämmelsen. Vad som åsyftas är departementschefens uttalade att även det fallet att ”någon olovligen för in en ny upptagning i ett datasystem” bör läggas till fallen att någon olovligen bereder sig tillgång till upptagning för ADB eller olovligen ändrar eller utplånar sådan upptagning. Vad gäller uttalandet i propositionen 2006/07, som anger att registerbegreppet medför en begränsning av det straffbara området, konstateras bara att ytterligare uttalande i lagens förarbeten om registerbegreppet inte kunnat utrönas.s. 868
3.Det konstateras i yttrandet att regeringen i propositionen 2006/07 gjort bedömningen att svensk rätt genom dataintrångsbestämmelsen uppfyller det krav som följer av EU-rambeslut om vad som ska vara straffbelagt som olagligt intrång i informationssystem. Se härom närmare nedan.s. 868
4.Åklagarmyndigheten uppehåller sig i yttrandet i att, utifrån en språklig analys av uttrycket ”olovligen bereder sig tillgång”, det i lagrummet inte angivits någon begränsning med avseende på syftet för åtgärden, utan att vad som beläggs med straff är själva intrånget att olovligen bereda sig tillgång. På detta tema anförs också att olovligen föra in kan sägas ligga nära att olovligen bereda sig tillgång. Det är således enligt Åklagarmyndighetens yttrande själva intrånget, eller införandet, som kriminaliserats.s. 868
5.Åklagarmyndigheten gör uppenbarligen en sak av att den aktuella domen avser ett relativt harmlöst datorprogram jämfört med andra fall då programmen haft en mer skadegörande avsikt, såsom t.ex. datorprogram i form av en så kallad trojan eller mask.s. 868
6.Åklagarmyndigheten konstaterar i yttrandet att domen kan komma att medföra att åklagare behöver föra bevisning om vilken effekt införandet av ett program fått eller skulle komma att få.s. 868
7.Avslutningsvis konstaterar Åklagarmyndigheten att mot bakgrund av att praxis rörande frågan synes vara tämligen fast så förefaller, enligt Åklagarmyndighetens mening, Svea hovrätts dom av den 12 januari 2015 vara ett undantag och att det därför för närvarande inte skulle finnas ett stort behov av vägledning, varför också inte ett överklagade till Högsta domstolen rekommenderades. Relevant praxis? Som också konstateras i Åklagarmyndighetens yttrande har Dataintrångsbestämmelsen relativt nyligen varit föremål för Högsta domstolens prövning i NJA 2014 s. 221. Gärningen som var föremål för prövning var dock vitt skild ifrån handlingen att olovligen installera ett datorprogram. Högsta domstolen fann att det var dataintrång när en polis olovligen genom frågor använt polisens IT-system för att inhämta uppgifter om vad som fanns antecknat om honom själv i olika register, dvs. att denne därigenom olovligen berett sig tillgång till uppgifter avsedda för automatiserad behandling. Av intresse också i förhållande till aktuell frågeställning kan, utöver att Högsta domstolen inte helt oväntat konstaterade att ett förfarande är olovligt om det sker utan tillstånd av den som har rätt att förfoga över uppgiften, vara att det inte krävs att intrånget sker i ett visst syfte. Det är således själva intrånget som straffbeläggs.s. 868
8.I Åklagarmyndighetens yttrande anges att det finns praxis avseende olovliga införingar i datorer som talar för Åklagarmyndighetens uppfattning och i yttrandet redogörs också för några hovrättsavgöranden. Vad jag kan utläsa i yttrandet är det dock inte i något avgörande närmare klarlagt att hovrätt avgjort ett mål enbart på att en införing skett i ett register, dvs. att alternativ A ovan tillämpats.s. 869
9.En dom från Hovrätten för Nedre Norrland från år 2010 rörande ett datorprogram i form av en s.k. mask avhandlas i Åklagarmyndighetens yttrande. Den tilltalade hade enligt gärningsbeskrivningen skickat ”en ’massposterande mask’ och därigenom olovligen ändrat i ett mycket stort antal upptagningar för automatisk databehandling samt olovligen i ett mycket stort antal register fört in sådana upptagningar”. Det var enligt hovrätten visat att masken var programmerad så; att den sökte igenom mottagande datorers e-postadresslistor, att den skickade sig själv vidare till andra datorer, att den ändrade inställningar i datorerna och att den stängde antivirusprogram. Hovrätten konstaterar i sin dom att masken ändrat i ett stort antal upptagningar för automatisk databehandling och lett till att oönskade upptagningar för automatisk databehandling förts in i ett mycket stort antal register. Vid en samlad bedömning fann hovrätten det ställt bortom rimligt tvivel att NN hade uppsåt till effekten av sitt handlande, ”dvs. intrånget i andra datorer”, och dömde för dataintrång.s. 869
10.Någon ansats till en fullständig genomgång av hovrättsdomar eller tingsrättsdomar har inte gjorts för att författa denna artikel men jag har inte funnit att det i något avgörande är närmare klarlagt att domstol enbart avgjort frågan utifrån att en införing skett i ett register, dvs. att alternativ A tillämpats. Tvärtom tycks det vara andra ytterligare tillkommande moment som funnits avgörande för dataintrångsbestämmelsens tillämpning. Det är inte minst därför som domen från Svea hovrätt som föranlett denna artikel är så intressant.s. 869
11.Från tingsrätt har jag funnit en dom som i vissa delar kan sägas motsvara en olovlig installation av datorprogram. I aktuellt mål dömdes de som monterat skimmingutrustning på en betalautomat och därigenom använt den utrustningen till att olovligen bereda sig tillgång till andra personers kontokortsuppgifter och PIN-koder för dataintrång. Tingsrätten tog fasta på att datainformation hade överförts från betalkort till registreraren. Tingsrätten fann att de åtalade därigenom olovligen berett sig tillgång till andra personers kontokortsuppgifter och PIN-koder. I domen anges inte att de tilltalade faktiskt tog del av uppgifterna på annat sätt än att datainformation överförts från betalkort till registreraren. Det kan således konstateras att tingsrätten ansåg att det genom installation av utrustning och överföring av uppgifter till den utrustningen så hade de tilltalade olovligen berett sig tillgång till en uppgift som var avsedd för automatiserad behandling. Varför det skulle göras åtskillnad mellan skimmingutrustning och ett datorprogram kan ifrågasättas, särskilt om lagstiftaren så långt som möjligt önskar hålla sig teknikneutral.s. 870
12.Tingsrättens dom kan möjligen anses intressant för att belysa om det vid olovlig installation av datorprogram också bör visas att det programmet hämtar eller på annat sätt tar del av uppgifter på datorn och det således är det som föranleder fullbordat brott snarare än själva installationen i sig.s. 870
13.I Åklagarmyndighetens rapport konstateras att enligt uppgift från viss namngiven kammaråklagare finns det ett antal tingsrättsdomar på området där det i samtliga fall bedömts utgöra dataintrång att införa ett program i en dator, men att det då har varit fråga om program av skadlig art. Någon närmare referens till domar lämnas dock tyvärr inte. Om EU:s direktiv om angrepp mot informationssystem Med anledning av EU:s direktiv om angrepp mot informationssystem (fortsättningsvis direktivet) har Sverige vissa skyldigheter avseende straffrättslig lagstiftning vad gäller angrepp mot informationssystem. Direktivet innehåller krav på materiella straffrättsliga bestämmelser som till stor del överensstämmer med de som finns i av EU tidigare antaget rambeslut och Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (Convention on Cybercrime, ETS No.185).s. 870
14.Direktivet tar sin utgångspunkt i begreppet informationssystem, varmed avses ”en apparat eller en grupp av sammankopplade apparater eller apparater som hör samman med varandra, av vilka en eller flera genom ett program automatiskt behandlar datorbehandlingsbara uppgifter, samt datorbehandlingsbara uppgifter som lagras, behandlas, hämtas eller överförs med hjälp av en apparat eller en grupp av apparater för att de ska kunna drivas, användas, skyddas och underhållas”.s. 870
15.Vad gäller olovlig installation av datorprogram är det närmast artikel 3 rörande olagligt intrång i informationssystem som aktualiseras. Enligt denna artikel ska medlemsstaterna vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att uppsåtligt otillåtet intrång i ett informationssystem som helhet eller en del av ett sådant system straffbeläggs när det begås genom intrång i en säkerhetsåtgärd och det åtminstone i fall som inte är ringa. Direktivet medför således krav på lagstiftning i förhållande till aktiviteter som begås genom intrång i en säkerhetsåtgärd (engelska: ”where committed by infringing a security measure”). Något generellt krav att kriminalisera olovliga installationer av datorprogram kan därmed knappast direkt utläsas i direktivet.s. 871
16.Till uppfyllande av direktivet infördes brottet grovt dataintrång men i övrigt konstaterades i aktuell proposition att Sverige genom befintlig lagstiftning uppfyller kraven enligt direktivet.s. 871
17.Att använda direktivet eller lagstiftarens uttalanden i anledning av implementeringen av direktivet som underlag för ett ställningstagande till frågan om olovlig installation, såsom närmare uttryckt enligt alternativen A till C ovan låter sig således svårligen göras. Ett undantag är möjligtvis situationen då installation görs efter kringgående eller annat intrång i en säkerhetsåtgärd, då det otvetydigt av lagstiftaren avsetts omfattas av dataintrångsbestämmelsen. I det fallet kan dock närmast ligga till hands att konstatera att brottet fullbordats vid kringgåendet av säkerhetsåtgärden och således att alternativ C är för handen därigenom.s. 871
18.Det kan här vara på sin plats att lyfta fram att vad gäller straffstadganden så kan, i ljuset av legalitetsgrundsatsens betydelse inom straffrätten, utrymmet att använda tolkningsmetoder som direktivkonform tolkning vid tillämpning i ett enskilt fall antas vara mycket begränsad.s. 871