Inledning

1.Hovrättsrådet Carl Josefssons artikel med ovan nämnda, ganska långa titel röjer en smått imponerande beläsenhet i och orientering kring samtida, centrala europeiska konstitutionella frågeställningar. Detsamma får sägas rörande hans kunskaper om de delar av den kände tyske filosofen Jürgen Habermas’ tankar som berör rättsstaten samt grundläggande fri- och rättigheter. De senare kommer dock inte att beröras nedan. I stället kommer jag först att kommentera några i mitt tycke tveksamma delar av Josefssons — i stort sett dock mycket intressanta — resonemang, varefter följer några sammanfattande synpunkter.s. 85

2.Innan vi kommer så långt bör kanske dock något sägas om Josefssons utgångspunkter. Det är, allmänt sett, högst välkommet att aktiva domare som Josefsson deltar i debatten om maktdelning och domstolarnas på senare år stärkta ställning. Min egen erfarenhet, efter att ha diskuterat dessa frågor under tjugo års tid, särskilt 1995–2005 och då pläderat just för en starkare domstolsmakt, är att svenska domare är en yrkesgrupp som inte alls känt sig trakterad utan snarare lätt besvärad av en sådan utveckling, vilket kan tyckas paradoxalt. Svenska domare tycks vara en försiktig och blygsam skara, som ogärna vill stå i rampljuset och följaktligen inte är bekväma med att kännas vid att de utövar ”makt” i någon form. ”Ökad makt till domstolarna” blir därför inget optimistiskt credo för domarkåren, utan snarare en anledning till oro för förändringar i form av ökad exponering och mer självständig lag- och rättskälletolkning.s. 85

3.Det finns också anledning att erinra om att domstolarna i allmänhet och de högsta instanserna i synnerhet snarare motarbetat än varit pådrivande i den svenska ”judikaliseringen”. Data Delecta, Volvo Service, Odd Lindberg, Barsebäck och Vellinge är några fall från sent 1990-tal där utgången kunde och i flera fall borde blivit en annan om HD och RegR tagit grundlagar och Europarätt på större allvar. Därefter följde Åke Green-domen 2005 med dess tvetydiga ovilja att klart och tydligt ge grundlag (RF) och/eller Europakonventionen (EKMR) företräde framför svensk lag och senare den förfelade doktrinen om krav på ”klart stöd” i Europadomstolens praxis för att sätta svensk mot EKMR stridande lag åt sidan (vilken liksom av en händelse lades fast i HD, med siffrorna 3-2, just som uppenbarhetskravet i RF 11:14 höll på att avskaffas). Allt kröntes med en häpnadsväckande inkorrekt tilllämpning 2011 av art. 267 i EU:s funktionsfördrag (FEUF) rörande när förhandsbesked från EU-domstolen ska inhämtas. Omsvängningen genom HD:s domar i ne bis in idem-fallen sommaren 2013 får i detta perspektiv närmast en historisk karaktär och det bör också noteras att HD i två uppmärksammade fall våren 2014 även ”uppgraderat” RF som rättskälla.s. 85

4.Mot denna bakgrund framstår Josefsson som en talesperson för en ny generation domare, kanske med erfarenhet av utlandsstudier, som inser vad klockan är slagen och att utvecklingen inte kan vridas tillbaka. Ett nytt skede har inträtt, kanske slutgiltigt markerat av HD:s domar i ne bis in idem-fallen sommaren 2013, och Josefsson vill, om jag tolkar honom rätt, bejaka men något problematisera denna utveckling och kort sagt peka på dess avigsidor. En sådan ansats ter sig för mig mer sympatisk än att som vissa äldre höga domare sent omsider och till viss förvåning för omgivningen förklara att man egentligen alltid varit varma Europarättsvänner. Josefssons artikel är därför viktig och dessutom mycket genomtänkt. Den bygger av allt att döma på ett djupt och långvarigt intresse för domstolarnas konstitutionella ställning i en demokrati.s. 86