Se 10 kap. 1–3 §§ regeringsformen. 1 3 En god illustration är tillämpningen av Wienkonventionen om konsulära förbindelser. Enligt Wienkonventionen artikel 36:1 b) åligger det en stat som frihetsberövar en medborgare i annan stat att underrätta de konsulära myndigheterna i den stat vars medborgare man frihetsberövat om åtgärden. I målet Avena mot Förenta staterna i Internationella domstolen i Haag (Case of Avena and other Mexican individuals ./. U.S, dom 31 mars 2004) hade ett antal mexikanska medborgare frihetsberövats, åtalats och dömts till döden för mord i delstaten Texas utan att mexikanska myndigheter underrättats. Domstolen fann ett klart brott mot Wienkonventionen och bedömde felet så allvarligt att de dömda borde beviljas resning. Domen var bindande för Förenta Staterna som folkrättssubjekt. Delstaten Texas ansåg sig dock för egen del inte bunden av ICJ:s dom och valde med hänvisning till delstatens konstitutionella rätt till ett självständigt handhavande av rättsskipningen inom delstaten också att gå emot ICJ:s och presidentens uppmaning att inte verkställa dödsdomen och respektera ICJ:s dom. 14 Under år 2014 avgjorde Europadomstolen 86 000 mål varav 2 383 genom dom och återstoden genom avvisnings- eller avskrivningsbeslut. 15 Se t.ex. artiklarna 4, 17, 18, 19, 24, 33 m.fl. i Barnkonventionen. 1 6 Wienkonventionen om traktaträtten artiklarna 18, 19, 31-33 m.fl. 17 Målet Swedish Trade Union Confederation(LO) and Swedish Confederation of Professional Employees (TCO) mot Sverige, beslut av Övervakningskommittén för Sociala Stadgan den 3 juli 2013 (offentliggjort den 5 februari 2014) I det fallet underkänns den lagstiftning som Sverige antog som en följd av EU-domstolens dom i det s.k. Lavalmålet innebärande också ett underkännande av EU-domstolens dom vad gäller dess förenlighet med de rättigheter som följer av Sociala Stadgan. 1 8 Se NJA 2005 s. 462 och 726, NJA 2007 s. 295 och 584 samt NJA 2009 s. 463 1 9 NJA 2013 s. 502. 20 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i målet Åkerberg Fransson (C617/10). 21 Se Europadomstolens domar i målen Lucky Dev mot Sverige, dom 27 november 2014, Rinas mot Finland, dom 27 januari 2015 samt Kiiveri och Östlund mot Finland, dom 10 februari 2015. 22 NJA 2013 s. 746. 23 SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen. 24 Dock kanske inte vad gäller systemet med återkallelse av körkort på grund av trafikbrott, se HFD 2014 ref. 65. 25 Se Fredrik Wersäll i SvJT 2014 s. 1, Elisabeth Fura i SvJT 2014 s. 101 och Bertil Bengtsson i SvJT 2014 s. 431. 2 6 NJA 2005 sid 805. Domen kommenterad av Inger Österdahl, Hans Ytterberg och Hans Danelius i SvJT 2006 s. 213 ff. 27 Målen Hirst mot Storbritannien, dom 6 oktober 2005 samt målet Greens och M.T. mot Storbritannien dom 23 november 2010, i båda fallen fråga om allmän rösträtt ska få utövas av den som avtjänar ett fängelsestraff, vilket brittisk rätt inte medger. Såväl den brittiska premiärministern och en stor del av det brittiska parlamentet har öppet tagit avstånd från Europadomstolens domar i de båda målen och domarna har lett till en seriös diskussion i det brittiska parlamentet om huruvida Storbritannien ska gå ur Europakonventionen och lämna Europarådet. Den politiska turbulens som domarna gett upphov till måste förstås också ses mot bakgrund av den pågående diskussionen om Storbritanniens fortsatta EU-medlemskap.
Hänvisas från p. 7 (s. 783)
1.Problemet med svensk implementering av våra internationella förpliktelser sammanhänger också med vår traditionella syn på folkrättens ställning i nationell rätt. När en stat tillträtt en traktat blir staten folkrättsligt bunden av denna och ska respektera de förpliktelser som anges i traktaten. Förpliktelsen kan ju innebära såväl en skyldighet att göra något som en skyldighet att inte göra något. Folkrätten lägger sig inte i vilken metod staterna väljer för att säkerställa att förpliktelserna respekteras, endast i att de respekteras. Men folkrätten klargör att en stat aldrig kan hänvisa till innehållet i nationell rätt för att bryta mot en traktat, inte ens till statens egen grundlag.s. 781
2.I folkrätten brukar man skilja mellan två skolor i hur folkrätten ska respekteras internrättsligt — den monistiska och den dualistiska. Enligt den monistiska skolan utgör folkrätten automatiskt en del av den nationella rätten som i flertalet monistiska länder också är hierarkiskt överordnad den nationella rätten. Vid en eventuell konflikt mellan en traktat eller annan folkrättslig regel och en nationell rättsregel tar alltså det folkrättsliga åtagandet över. När en monistisk stat tillträtt en traktat blir denna automatiskt en del av den nationella rätten och gäller som andra nationella rättsregler. Men en monistisk modell hindrar förstås inte att staten också lagstiftar nationellt för att säkerställa att traktaten respekteras inom ett specifikt rättsområde.s. 781
3.I Sverige liksom i övriga Norden tillämpas vad man brukar kalla en dualistisk modell. Den innebär att en traktat som staten tillträtt inte per automatik blir gällande internrättsligt. Det brukar krävas en lagstiftningsakt för att en sådan effekt ska inträda. Antingen stiftas en lag vari sägs att traktaten ska gälla som lag i landet — inkorporering. Här är det mest kända exemplet nog inkorporeringen av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna från 1994 — men det finns också några andra exempel. Eller också så inarbetas traktatförpliktelserna i befintlig eller i en särskild lagstiftning — transformering. Här kan utlänningslagen (2005:716) samt lagen (1988:695) om vissa internationella åtaganden mot tortyr m.m. nämnas som exempel.s. 781
4.Som en tredje metod att införliva en traktat med nationell rätt brukar nämnas konstaterandet av normharmoni. I samband med att riksdagen lämnar sitt godkännande till att en traktat ratificeras konstateras att nationell rätt redan står i överenstämmelse med förpliktelserna enligt traktaten. Den modellen användes bl.a. då Sverige tillträdde Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna 1950 samt FN:s konvention om barnets rättigheter år 1990. Men här gäller det ju då att rättstillämparen därefter är lojal mot traktaten och dess anda och tillämpar det vi brukar kalla den fördragskonforma tolkningens princip, dvs. eftersträvar en tolkning av nationella rättsregler på ett sätt som medför att tolkningen inte kommer i konflikt med traktaten.s. 781
5.Folkrätten lägger sig som sagt inte i vilken av dessa modeller som tillämpas. Och det går nog inte att säga att den ena modellen nödvändigtvis blir bättre än den andra. Sker transformeringen eller konstaterandet av normharmoniseringen på ett lojalt sätt som bygger på en lojal tolkning av den traktat saken rör, så uppnår man en lika god respekt för traktatförpliktelsen som med ett monistiskt system. Lagstiftaren tvingas med den dualistiska modellen att noggrant analysera traktatförpliktelserna inför en ratificering av en traktat. Med den monistiska modellen måste förstås en liknande analys göras inför en ratificering av en traktat. Men genom att traktaten här blir överordnad nationell lag blir problemet inte i första hand lagstiftarens utan rättstillämparens dvs. de domstolar och myndigheter för vilka traktaten blir relevant.s. 782
6.Det är dock värt att notera att den dualistiska principen inte alltid gällt för Sverige. Enligt 1809 års regeringsform ägde statschefen — konungen — ingå överenskommelser med främmande makt efter hörande av två statsråd, men utan riksdagens hörande. Vid den tiden ansågs en sådan överenskommelse också bli direkt gällande internrättsligt. Och alla viktigare traktater publicerades i Svensk författningssamling på samma sätt som svenska lagar för vilka gällde ”att de skulle tjäna till allmän efterrättelse” som det stod i den kungörelse enligt vilken dessa texter introducerades. Med Ove Brings ord skulle man kunna karaktärisera det svenska systemet vid denna tid som en slags ”konstitutionell monism”. Från slutet på artonhundratalet skedde dock en utveckling delvis under tyskt inflytande. Ingåendet av traktater kom i ökad utsträckning att kräva riksdagens godkännande och från och med 1912 publicerades inte längre traktaterna i Svensk författningssamling utan vi fick i stället publikationen Sveriges överenskommelser med främmande makter (SÖ). Då föll också kopplingen till att traktaten ”skulle tjäna till allmän efterrättelse” i likhet med antagna lagar och förordningar. Genom en ändring i regeringsformen 1921 förstärktes riksdagens inflytande över konungens traktatmakt. Härefter skedde en stegvis utveckling mot en dualistisk modell och flera traktater som Sverige ingick införlivades genom en lagstiftningsakt med svensk rätt. Måhända var lagstiftaren egentligen helt omedveten om att en förändrad modell nu höll på att ta form.s. 782
7.Härefter gick bollen över till rättstillämparen. I ett antal avgöranden från 1940-talet som rör främst statsimmunitet konstaterade Högsta domstolen (HD) att vad man kallade ”folkrättsligt gällande grundsatser” gäller också internrättsligt. Mer osäkert blev rättsläget däremot i fråga om Sveriges traktatförpliktelser. 1974 års regeringsform berör över huvud taget inte frågan om utländska traktaters ställning i svensk rätt eller om Sverige tillämpar en monistisk eller dualistisk modell vid införlivande av traktater. Det dualistiska systemet slås i stället fast i den rättspraxis från Arbetsdomstolen, HD och Regeringsrätten som växer fram i ett antal avgöranden från 1970-talet. Till detta kommer en departementspromemoria som utgavs av Utrikesdepartementet 1974, ”Internationella överenskommelser och svensk rätt”, där den dualistiska principen läggs fast som den svenska modellen för införlivande av traktater. Regeringsformen talar endast om att internationella överenskommelser ingås av regeringen och i vilka fall detta kräver riksdagens samtycke.s. 783
8.Men skillnaden i om man tillämpar en monistisk eller dualistisk modell för att uppnå att traktatförpliktelser respekteras ska nog inte överdrivas. I tydlighetens och rättssäkerhetssäkerhetens intresse väljer många principiellt monistiska stater som de på kontinenten och Storbritannien ändå att lagstifta för att säkerställa att traktaten respekteras i stället för att lämna fältet helt fritt för domstolarna. Men det är då fråga om att praktiskt underlätta för rättstillämparen som har att överblicka en vidlyftig och ofta svårgripbar traktatflora. Det kan också vara ett sätt att indikera för rättstillämparen hur statens lagstiftande organ — regering och riksdag som också ansvarar för beslut om en traktat ska tillträdas eller ej — menar att traktaten bör tolkas i ett visst avseende. Blir en domstols eller en förvaltningsmyndighets traktattolkning oförenlig med traktatförpliktelsen är det ju alltid staten som blir folkrättsligt ansvarig och som drabbas av kritik och eventuella sanktioner. Så det är egentligen ganska naturligt att staten i lagstiftningsärendet ger anvisningar om hur traktaten bör tolkas.s. 783
9.Jag tror inte att man kan säga att traktatbrott i rättstillämpningen skulle vara mindre vanliga i monistiska länder än i de länder som tilllämpar en dualistisk princip. Inte minst i federala stater kan det finnas problem med att få genomslag för en traktat på delstatsnivå. Förenta staterna tillhör de länder som tillämpar en monistisk modell. Enligt den amerikanska konstitutionen utgör de traktater som USA är bundet av ”the law of the land” men problem med att få genomslag för en traktat på delstatsnivå kan ändå uppstå.s. 783
10.Flera konflikter mellan svensk rätt och en internationell traktat har gällt Europakonventionen. Här tillkommer komplikationen att den traktaten tolkas och tillämpas av en särskild internationell domstol — Europadomstolen — vars avgöranden måste följas fortlöpande för att säkerställa att brott mot traktaten inte begås. Detta blir inte lättare av det mycket stora antalet avgöranden som kommer från den domstolen och där den rättspolitiska roll som domstolen valt att ta gör att praxis förändras och inte alltid framstår som helt enhetlig. Säkrast ledning erhålls genom att följa avgörandena från domstolens ”Grand Chamber” som svarar för praxisbildningen.s. 784