1.Olika rättsområden lämpar sig olika väl för rättsutveckling genom praxis. Skadeståndsrätten lämpar sig t.ex. väl och det närmast förutsätts att domstolarna fyller ut ofullständigheter i lagstiftningen genom praxis. Det framgår av såväl förarbetena till skadeståndslagen som av domstolarnas faktiska dömande. Redan i samband med införandet av skadeståndslagen lades en stor del av rättsutvecklingen i domstolarnas händer.s. 765
2.I förarbetena till skadeståndslagen, prop. 1972:5, s. 100, sägs att: [d]et är betydelsefullt att lagstiftningen nu inte utformas så, att den försvårar en kontinuerlig anpassning av rättstillståndet till den framtida utvecklingen. En långtgående detaljreglering bör därför undvikas. Riktpunkten bör istället vara att vissa vägledande huvudprinciper blir lagfästa inom det beståendes ram, samtidigt som det också för framtiden lämnas åt domstolarna att fylla ut ofullständigheterna i lagstiftningen. På s. 568 i samma proposition sägs vidare angående ren förmögenhetsskada att: lagstiftningen inte är avsedd att vare sig medföra någon ändring i gällande rätt eller utgöra ett hinder för en rättsutveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Högsta domstolen har också följt denna uppmaning från lagstiftaren och utvecklat skadeståndsrätten genom praxis inom en mängd områden, t.ex. produktansvarsområdet för såväl sak- som personskada, ersättning till närståendekretsen till dödade personer, europarätten och senast för överträdelser av RF. Denna utveckling har inte sällan skett utan direkt stöd i lag. Rättsutveckling genom praxis kan då framstå som oförutsebar för den skadevållande parten som blir skadeståndsskyldig för ett handlande denne inte trott kunna medföra ersättningsskyldighet. Likväl utvecklas skadeståndsrätten genom praxis och det helt i enlighet med lagstiftarens intentioner.s. 765
3.Det finns dock en gräns för hur oförutsebar rättsutvecklingen får vara för den enskilde även inom skadeståndsrätten. Exakt var denna gräns går är oklart, men i NJA 2007 s. 747 (Trygg-Hansamålet) motiverade Högsta domstolen det som att ”förutsebarhet är av centralt rättsstatligt värde” när den valde att inte utvidga skadeståndsrätten till att även gälla överträdelser av Europakonventionen enskilda emellan för överträdelser av rätten till skydd för privatliv som det skyddas i artikel 8. Sakomständigheterna i fallet hade inträffat år 1999, dvs. i en tid innan ens en gång staten hade befunnits vara skadeståndsskyldig i det inhemska systemet för överträdelser av Europakonventionen. Ett skadeståndsansvar för handlingar som vidtogs år 1999 skulle enligt Högsta domstolen alltså innebära ett för stort och därmed för oförutsebart steg i rättsutvecklingen.s. 765
4.Rättsbildning genom praxis har vissa uppenbara svagheter. För att nämna några som brukar anföras: det är en svag demokratisk förankring i avgörandena; domstolarna har inte samma utredningsresurser som departementen och kan inte överblicka konsekvenserna av sitt dömande; det saknas förarbeten för att tolka avgörandet; man är istället bara hänvisad till domskälen i sig; sakomständigheterna i processen är specifika; man känner inte till alla processtaktiska eller bevislägesmässiga skäl till varför målet presenterades som det gjordes inför domstolen; det saknas övergångsbestämmelser för prejudikatet. Mycket av detta är dock inte oöverkomliga hinder, det visar inte minst common law-systemet genom sin blotta existens. Frågan om övergångsbestämmelser vid rättsbildning genom praxis, eller snarare avsaknaden av övergångsbestämmelser, är dock särskilt problematisk. Denna fråga kommer att behandlas nedan.s. 766