S.k. likgiltighetsmarkörer. 1 2 Se betänkandet Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) s. 113 f. Jfr också hovrättens motivering i ”den flyende rattfylleristen”, NJA 2002 s. 449. 1 3 Det är här en fråga om hur man uppfattar dessa språkliga uttryck ”mycket hög sannolikhet” och ”avsevärd risk”. Ordet ”avsevärd” betyder något som det finns anledning att fästa avseende vid. Därmed behöver det strängt taget inte röra sig om särskilt mycket. Men ordet torde också, åtminstone i dagligt tal, kunna ge uttryck för vad som kan beskrivas som ”mycket” eller åtminstone ”ganska mycket”. I Svensk ordbok, som utges av Svenska akademin, anges som betydelse av avsevärd något ”som har stor mängd eller omfattning och därför är värd att beaktas”. Vad som kan betraktas som avsevärt torde variera med vad saken gäller. En avsevärd aktiepost i ett stort bolag kan kanske motsvara ”så litet” som tio procent av aktierna. Och en avsevärd rabatt kan kanske vara ”endast” 30 procent. Samtidigt bör avsevärda förluster kunna motsvara en mycket stor del av t.ex. det i ett företag arbetande kapitalet. Den brist på precision som både ”avsevärd” och ”mycket hög” är förenade med innebär påtagliga svårigheter vid hanteringen av likgiltighetsuppsåtet. Möjligen har vi här en förklaring till den osäkra rättstillämpning som råder (se i det följande). 14 Så kan HD:s domskäl i ”femtonåringens knivhugg”, NJA 2004 s. 479 läsas. HD skriver: ”Typiskt sett kan dock åtminstone det tredje knivhugget anses ha inneburit en avsevärd risk för att målsäganden skulle berövas livet. När gärningsmannen som här var endast 15 år kan dock detta förhållande inte som ofta annars tas till intäkt för att han varit likgiltig inför effekten av sitt handlande. Det finns inget belägg för att P.B. hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och hade fått sådan erfarenhet att han trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i nu aktuellt hänseende.” 15 Finns på Åklagarmyndighetens hemsida. 16 Jfr här Petter Asp m.fl. Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013 s. 298 där det sägs att ”det är svårt att påvisa likgiltighet utifrån dessa faktorer [de av HD i NJA 2004 s. 176 angivna bevisfaktorerna för likgiltighetsuppsåt — de s.k. likgiltighetsmarkörerna] om gärningsmannen inte har uppfattat sannolikheten som hög”. 1 7 Se bl.a. ”HIV-domen”, NJA 2004 s. 176 och ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 p. 12. 18 Här kan hänvisas till Magnus Ulväng, Likgiltighet — kan man bevisa en attityd i JFT (Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland) 5–6/2008 s. 642. 1 9 Se not 16. 20 Exemplen är tagna ur till HD överklagade domar som inte har föranlett prövningstillstånd eller, i något fall, ur domar i mål där det har sökts resning. 21 Jfr NJA 1986 s. 392. 2 2 En annan sak är att den objektiva risken kan vara av betydelse som bevisfaktum för den av gärningsmannen uppfattade (subjektiva) risken. 2 3 Det hypotetiska provet kan formuleras som en fråga som går ut på om det kan hållas för visst att den tilltalade, som alltså insåg risken för att effekten skulle inträffa, skulle ha handlat som hen gjorde även om hen hade varit säker på att effekten skulle inträda, se ”stureplansskjutningen”, NJA 1996 s. 27, särskilt s. 43 y. Det kan sägas att om ett tankeschema som det föreslagna tillämpas behövs knappast en kontroll med hjälp av det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt annat än om den subjektivt uppfattade sannolikheten inte var avsevärd, men domstolen ändå kommer fram till att likgiltighetsuppsåt har förelegat. En sådan kontroll kan däremot mera generellt vara viktig om man tillämpar den av riksåklagaren förespråkade modellen för beslutsfattande. Det kan nämnas att hovrätten i NJA 2002 s. 449 kom fram till att förutsättningarna för uppsåt enligt formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov inte var uppfyllda samtidigt som domstolen fällde till ansvar med tillämpning av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Här skulle alltså inte en kontroll med hjälp av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov ha inneburit en inskränkning av det uppsåtliga området. 2 4 Se noterna 8 och 22. 2 5 Det förutsätts i alla exemplen avseende uppsåt till gärningsomständigheter att den handlande kände till vad amfetamin är.
Hänvisas från p. 12 (s. 385)
1.Grundregeln är att det för straffansvar krävs att den handlande hade uppsåt. Bara om det är särskilt föreskrivet är oaktsamma handlanden straffbara (1 kap. 2 § BrB).s. 383
2.Inte allt det som anges i en brottsbeskrivning behöver vara subjektivt täckt. I vilken grad subjektiv täckning krävs berörs sällan i förarbetena till de enskilda straffbestämmelserna. Inte heller har frågan varit föremål för någon mera grundläggande redovisning i rättspraxis. Täckningsprincipen är emellertid inte ämnet för denna uppsats. Beträffande kravet på subjektiv täckning får jag därför hänvisa till den straffrättsliga litteraturen.s. 383
3.När det gäller uppsåt brukar man skilja mellan uppsåt till brottsrekvisit som avser effekter av det aktuella handlandet, t.ex. att någon tillfogas en kroppsskada, och uppsåt till det som inte utgör effekter utan som brukar beskrivas som gärningsomständigheter, exempelvis att viss egendom tillhör någon annan eller att en person saknar rätt att köra bil.s. 383
4.Med avsiktsuppsåt (tidigare direkt uppsåt) avses det fallet att gärningsmannen handlade för att uppnå den aktuella effekten. För att avsiktsuppsåt ska föreligga krävs inte att gärningsmannen uppfattade att sannolikheten för att effekten skulle inträda var särskilt hög. Det räcker att hen höll det för möjligt att hen skulle lyckas i sitt uppsåt. Avsiktsuppsåt tar inte sikte på gärningsomständigheter, utan endast på effekter.s. 384
5.Med insiktsuppsåt (tidigare indirekt uppsåt) avses den situationen att gärningsmannen är säker på att den aktuella effekten kommer att inträda eller att gärningsomständigheten föreligger. I insiktsuppsåtet brukar också inbegripas att gärningsmannen uppfattade det som praktiskt taget säkert (praktisk visshet) att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg.s. 384
6.I många fall, kanske till och med de flesta, har gärningsmannen inte tid att närmare överväga sitt handlande. Att pröva om hen var säker eller praktiskt taget säker på att en viss straffbar effekt skulle bli följden av hens handlande, eller att vissa omständigheter förelåg, måste i sådana situationer inte sällan uppfattas som tämligen konstruerat. I praktiken handlar vi människor ofta med utgångspunkt i vad vi tror (eller antar eller uppfattar) kommer att hända eller vad vi tror (eller antar eller uppfattar) om vilka omständigheter som råder. Och att tro någonting är uppenbarligen något annat än att vara säker eller praktiskt taget säker.s. 384
7.Att vi många gånger handlar utan att närmare reflektera över och ta ställning till tänkbara effekter av våra handlingar, utan agerar utifrån vad vi tror om omvärlden och om följderna av det vi gör eller tänker göra, är ett förhållande som ligger till grund för uppfattningen, att det inte är möjligt att dra den nedre gränsen för uppsåt vid full insikt eller praktisk visshet. Även i en del andra fall har gärningsmannens subjektiva förutsättningar för sitt handlande varit sådana, att hen måste uppfattas som fullt straffvärd. Svårigheterna med uppsåt är att på ett rimligt sätt avgränsa dessa fall i förhållande till de, där gärningsmannens subjektiva inställning till sitt handlande är sådant att hen inte kan hållas fullt ut ansvarig (de oaktsamma fallen, i första hand de där gärningsmannen har handlat med medveten oaktsamhet).s. 384
8.Tidigare drogs den nedersta gränsen för uppsåt med hjälp av formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Först skulle det prövas om gärningsmannen insåg att effekten kunde inträda eller gärningsomständigheten kunde föreligga. Sedan skulle frågan besvaras, om det kunde hållas för visst att hen skulle ha handlat som hen gjorde även om hen hade varit säker på att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg.s. 384
9.Likgiltighetsuppsåtet kan sägas ha ersatt eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Genom likgiltighetsuppsåtet dras alltså gränsen mellan uppsåt och (medveten) oaktsamhet. Likgiltighetsuppsåtet förutsätter, precis som eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, ett resonemang i två led. Först måste det konstateras att gärningsmannen var medvetet oaktsam, dvs. insåg att effekten kunde inträda eller att gärningsomständigheten kunde föreligga. I ett andra led ska det prövas om gärningsmannen var likgiltig inför förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten. Endast om det var så att inträffandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten inte utgjorde ett skäl för gärningsmannen att avstå från gärningen föreligger likgiltighetsuppsåt. Eftersom likgiltighetsuppsåtet inte är avsett att utvidga det uppsåtliga området i förhållande till vad som gällde tidigare, dvs. med formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, kan det finnas skäl att använda denna formel som en efterhandskontroll i de fall man har kommit fram till att likgiltighetsuppsåt har förelegat.s. 385
10.Hur uppsåtsbegreppet närmare ska förstås, när det gäller gränsen mot medveten oaktsamhet, framgår främst av ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 samt av ”femtonåringens knivhugg”, NJA 2004 s. 479 och ”busschaufförens knuff”, NJA 2005 s. 732.s. 385
11.Av betydelse för uppsåtsbedömningar är självfallet också ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563, som avsåg uppsåtsbedömning i fall av självförvållat rus. Innebörden av den domen är att vanliga uppsåtsregler ska tillämpas också i de fall gärningsmannen var berusad.s. 385
12.HD har i ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 lämnat vissa riktlinjer för bevisbedömningen av likgiltighet i det andra ledet. I rättsfallet framhöll HD att sådana omständigheter som att gärningsmannens beteende var hänsynslöst, att hens sinnesstämning var upprörd och att hen hade ett intresse i saken kan tala för att hen var likgiltig inför förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten. HD poängterar dock att riktlinjer av detta slag måste behandlas med försiktighet och urskiljning, och det finns naturligtvis inte anledning att ha någon annan åsikt om detta.s. 385
13.I ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 uttalade HD bl.a. ”att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt ska anses föreligga” och ”att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd” (rättsfallet s. 199 nederst; författarens kursiveringar). Det framstår som i viss mån oklart vad HD menade med dessa skrivningar. Så mycket torde emellertid stå klart som att bedömningen i denna del hänför sig till det andra ledet vid prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger.s. 386
14.I betänkandet Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) föreslog Straffansvarsutredningen att det skulle införas en bestämmelse i BrB om vad uppsåt är, dvs. en legaldefinition av uppsåt. Enligt förslaget skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller troligt. Enligt en alternativ formulering skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. Förslagets innebörd var att det då gällande eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov skulle ersättas av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Var det så att gärningsmannen uppfattade sannolikheten t.ex. för att en viss effekt skulle inträda vid ett visst handlande som hög (minst dubbelt så hög som sannolikheten för motsatsen; den översta tredjedelen på en ”subjektiv sannolikhetsskala”) skulle det innebära att hen hade uppsåt till effekten. Grunden för förslaget var att det i praktiken knappast finns skäl att i klandervärdhet skilja mellan en gärning där man har full visshet om konsekvenserna av ens handlande (insiktsuppsåt) och en gärning där man inte har full insikt men ändå, med hänsyn till den höga sannolikheten, tror, antar eller utgår från att dessa konsekvenser inträffar.s. 386
15.Genom HD:s avgörande i ”HIV-fallet”, NJA 2004 s. 176 kan det sägas att det som enligt Straffansvarsutredningen skulle utgöra definitionen på uppsåt, att gärningsmannen uppfattade att sannolikheten för exempelvis effekten var hög, i stället kom att bli det främsta beviset för uppsåt. Däremot är det väl tveksamt om HD:s uttryck ”mycket hög sannolikhet” motsvarar utredningens ord ”troligt” eller ”uppfattat eller antagit”. Framställningen i denna uppsats utgår från att ”mycket hög sannolikhet” ligger högre än ”uppfattat eller antagit” och närmar sig ”praktisk visshet” (utan att dock vara identiskt med ”praktisk visshet”).s. 386
16.HD:s uttryck ”avsevärd risk” kan uppfattas som allt från en subjektiv sannolikhet som är låg, men som ändå är värd att fästa avseende vid, till en så hög subjektiv sannolikhet att den motsvarar det läge då gärningsmannen utgår från, tror eller antar att effekten kommer att inträda eller att gärningsomständigheten föreligger. Däremot kan väl knappast ”avsevärd risk” motsvara en subjektiv sannolikhet som är högre än så. Det torde inte ha någon särskild betydelse om HD:s uttryck ”avsevärd risk” är avsett att beteckna en hög (men inte mycket hög) subjektiv sannolikhet eller om HD menade en lägre grad av subjektiv sannolikhet. Alldeles oavsett bör det nämligen kunna sägas att när gärningsmannen tror eller uppfattar eller antar att effekten ska inträffa eller att gärningsomständigheten föreligger, så finns det skäl att presumera uppsåt. Motsatsvis finns det skäl att presumera att uppsåt inte föreligger när gärningsmannen inte tror eller uppfattar eller antar att effekten ska inträffa eller att gärningsomständigheten föreligger.s. 386
17.Åklagarmyndighetens riktlinjer Uppsåt (RåR 2006:1) är utformade så, att det finns en presumtion för uppsåt endast om det har förelegat en ”mycket hög subjektiv sannolikhet”. Vid nivån ”avsevärd risk”, som alltså ligger lägre, finns det enligt riktlinjerna inte någon presumtion för uppsåt. I stället blir det här en uppgift för åklagaren att bevisa uppsåt med hjälp av de olika likgiltighetsmarkörerna hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsmannens intresse i saken. Med tanke på de svårigheter som finns när det gäller att bevisa likgiltighet i andra fall än då gärningsmannen har uppfattat sannolikheten för att effekten skulle inträda eller för att gärningsomständigheten förelåg som hög, framstår det emellertid som en fördel om man kan arbeta med en tydlig gräns mellan de fall där det råder en presumtion för likgiltighetsuppsåt och de fall där det föreligger en presumtion emot likgiltighetsuppsåt och om denna gräns kan dras på en något lägre nivå än ”mycket hög sannolikhet”. Straffansvarsutredningens förslag framstår här som användbart. Om gärningsmannen har ”trott” eller ”utgått från” eller ”antagit” att t.ex. effekten skulle inträda är det rimligt att tala om en presumtion för uppsåt. Denna punkt bör kunna betecknas som ”subjektivt hög (men alltså inte mycket hög) sannolikhet”. Vid ”mycket hög subjektiv sannolikhet” bör man då, som HD har uttryckt det mer än en gång, regelmässigt kunna konstatera uppsåt utan vidare (även om man måste hålla öppet för att det kan finnas något udda undantag). På detta sätt kan sägas att ”mycket hög sannolikhet” blir en likgiltighetsmarkör i sig.s. 387
18.För den fortsatta framställningen får den diskussion som nu har förts den betydelsen, att det bland de fall i vilka den tilltalade har uppfattat att det har förelegat en hög sannolikhet för t.ex. en straffbelagd effekt (vilket bör kunna motsvara HD:s ord ”avsevärd risk”), också finns fall där sannolikheten av den tilltalade har uppfattats som mycket hög. I de senare fallen blir naturligtvis presumtionen för uppsåt starkare.s. 388
19.Det förda resonemanget om en presumtion för uppsåt i de fall då gärningsmannen har trott (antagit eller utgått från) att den straffbelagda effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg anknyter till den tidigare diskussionen om förutsättningarna för mänskligt handlande. Tyngdpunkten vid bedömningen av uppsåtsfrågan kommer med detta synsätt att ligga på vad gärningsmannen har trott (antagit eller utgått från) i handlingsögonblicket. Endast mera sällan torde någon likgiltighetsmarkör kunna både bevisas och tillmätas sådan betydelse att det finns skäl att vid uppsåtsbedömningen avvika från den slutsats som gärningsmannens tro (uppfattning eller antagande) indikerar. Att tillämpning av likgiltighetsuppsåt måste präglas av försiktighet har HD för övrigt på senare tid framhållit i ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 p. 10 och ”samurajsvärdet”, NJA 2012 s. 45 p. 31.s. 388
20.Det kan finnas anledning att understryka att beviskravet i fråga om uppsåt är detsamma som när det gäller andra brottsförutsättningar. Det ska alltså vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har haft uppsåt för att hen ska kunna dömas för uppsåtligt brott. Det kan skönjas en tendens att domstolarna inte alltid upprätthåller detta höga beviskrav vid bedömningen av uppsåtsfrågan. Detta gäller särskilt vid prövningen av om den tilltalade hade likgiltighetsuppsåt. Under senare tid har HD uppehållit sig vid frågan bl.a. i ”rusdomen”, NJA 2011 s. 563 (se p. 7–13) och ”samurajsvärdet”, NJA 2012 s. 45 (se p. 9–13).s. 388