Nielsen, s. 96. 1 3 För en vidare beskrivning av institutet (och andra traditionssurrogat), se Göransson, avsnitt 4.4 (3.5–3.6). På s. 61 anför han att constitutum possessorium i likhet med ett par övriga traditionssurrogat medförde ”ett uttunnat traditionskrav, som gav besittningsbegreppet en mera rättslig än faktisk prägel.” Se även Håstad, s. 223 och Walin, Gösta och Herre, Johnny, Lagen om skuldebrev m.m., 3:e uppl., 2011, s. 191. 14 Julius Lassen konstaterar i Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse, U 1890.609, s. 619, att ”Theori og Praxis ere jo enige om, at anerkende constitutum possessorium, at en gyldig Ejendomsoverdragelse foreligger, selv om Overdrageren vedbliver at besidde tingen, naar denne Besiddelse finder Sted på Erhververens vegne”. 15 Se t.ex. U 1870.1033 där separatisten inte förmådde bevisa sitt förvärv av möblerna som fanns i konkursgäldenärens besittning. Av avtalet framgick inte att möblerna rent faktiskt hade köpts, utan enbart att de överlåtits som säkerhet för ett av separatisten ingånget borgenslöfte, en omständighet som enligt domstolen medförde att transaktionen inte uppfyllde de rekvisit som skulle ha lett till att ”Retshandlen kunde tillægges Betydning som et Kjøb og Salg”. 1 6 Artikeln är publicerad i U 1890.609. 17 Elmer/Skovby, s. 73. Vid sidan av Lassens artikel kom även Torps tankegångar om att ”ägande” inte övergår vid ett och samma tillfälle att skapa förutsättningar för pragmatiska lösningar, se Carl Torp, Hvilke grundsætninger bør være afgørende for Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bestemte løsøregenstande, og hvorvidt egner sig dette Forhold til positiv Lovordning?, Förhandlingarna på det tionde nordiska Juristmötet 1902, bilaga VI (Torp 1902). Se även Göransson, s. 421. 18 Frdn. 28 Juli 1841 § 1. 19 Lassen, s. 610. 2 0 Jfr Lassen s. 609. 21 Lassen, s. 611. Henry Ussing använder samma definition i Aftaler paa formuerettens område, 3. udg., 1950, s. 168 f., varefter han gör vissa jämförelser mellan säkerhetsöverlåtelser och institutet fiducia i romersk rätt. För svensk del anger Henrik Hessler i sin avhandling Om stiftelser, 1952, s. 34 f. att ”[d]å egendom överlåtes till en person och därvid visst ändamål anges, som skall tillgodoses med egendomen, eller eljest vissa begränsningar därutöver stadgas samt egendomen enligt dessa föreskrifter icke alls eller icke uteslutande skall få användas för mottagarens egen räkning, kan det läge som uppkommer karakteriseras som ett fiduciariskt rättsförhållande”. Skillnad görs mellan två typer av fiduciariska rättshandlingar, nämligen säkerhetsöverlåtelser och förvaltningsöverlåtelser. De senare omfattar t.ex. det anglosaxiska institutet trust och oftast också stiftelser och juridiska personer, se Hessler s. 35 f. 22 Lassen, s. 611. 23 Lassen, s. 617. 24 För det danska problemet i ett svenskt perspektiv, se Lindskoug. Den intresserade läsaren hänvisas vidare till Bo von Eyben och Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning, 7. udg., 2013, s. 270 och Elmer/Skovby, s. 25. 2 5 Lassen, s. 622. 26 Lassen, s. 622: ”Gyldigheden af et constitutum possessorium er er altså udelukket naar Ejendomsret overdrages til Sikkerhed. Og heraf følger, at Møbellånene ere uden tinglig Beskyttelse i Skyldnerens Konkursbo og overfor hans Udlæg [sv. utmätning] søgende kreditorer, forudsat at de ikke ere gyldige i Overensstemmelse med Reglerne om Stiftelse af Underpant.” 2 7 von Eyben, s. 183. I Lassens artikel, s. 623, angavs ett sådant faktum enbart som ett ”indicium”, men tankegången utvecklades sedan av Lassen i Håndbog i Obligationsretten, almindelig del, 1917–1920, s. 160 f. 28 von Eyben, s. 183 f. 29 Se not 12. 30 von Eyben, s. 184. Påståendet stöds på s. 185 med korrekta hänvisningar till Lasens artikel och flera andra inom dansk och nordisk sakrätt framstående namn. 31 Domen kommenteras närmare av konkursboets ombud Georg Lett i U1983B.109. 3 2 För svensk del, se Håstad, s. 289 och 303 och Gösta Walin, Göran Millqvist och Annina H. Persson, Panträtt, 3 uppl. 2012, s. 83. Se även NJA 1996 s. 52. 33 Mortensen, s. 414. 3 4 Ett av de mera kända fallen utgörs av NJA 1997 s. 660, i vilket HD efter att ha uppmanats att överge traditionsprincipen yttrade att densamma ”får anses vara så fast förankrad i svensk rätt, att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag”. 35 Så t.ex. Sjur Brækhus vid det Nordiska Juristmötet 1969. Uttalandet fick danska jurister med anknytning till leasingbolag att gemensamt ta sig an de etablerade leasingavtalen i syfte att både avlägsna existerande bestämmelser och införa nya för att så vitt som möjligt markera skillnaden mellan leasingavtal och kontrakt rörande avbetalningsköp, se Ebbe Suenson, U.1983B.413, s. 415. 36 Se Lennart Lynge Andersen och Erik Werlauff, Kreditretten, 6 uppl., 2014, s. 122; von Eyben, s. 185 f.; Poul Gade, Finansiel leasing, 1997, s. 304 ff.; Mortensen, s. 410, 37 Gade, s. 305. 38 Om dessa, se Gade, s. 305 ff. 3 9 Se t.ex. ØLD af 20/8 1984 (8. afd. 340/1982) s. 15. 4 0 År 1983 ersatt av Kreditkøbsloven, lagstiftning som i stort motsvarar reglerna i lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare samt konsumentkreditlagen (2010:1846). 41 Gade, s. 306. 42 Opublicerat avgörande, referatet är hämtat från Gade, s. 305. Referatet vållar problem då det tycks ha återgivits med en felaktig hänvisning i Gades avhandling och inte gått att identifiera hos Vestre Landsret. 43 Gade, s. 307. 4 4 Peter Bang, Leasingaftaler og Ejendomsret, Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2/2007, s. 155. 45 Bang, s. 160. 4 6 Bang s. 160. 47 Så t.ex. Mortensen, s. 409, som vidare konstaterar att ”Spørgsmålet kan have væsentlig tingsretlig betydning, fordi der ved overdragelse til eje ikke kræves nogen sikringsakt […], mens pantsætning kræver sikringsakt”. 48 Mortensen s. 410 f. 4 9 Von Eyben och Møgelvang-Hansen, s. 287 f. 50 Ledande personer i IT Factory svindlade bort över 500 miljoner danska kronor genom bl.a. att sälja fiktiv utrustning som sedan hyrdes tillbaka. Ett antal stora leasingbolag knutna till danska storbanker fick ta den största smällen. Det har skrivits flera böcker om händelsen, se t.ex. Dorte Toft och Henrik Tüchsen, Bedrag — om IT Factory, grådighed og magtsyge, 2009. 51 Mads Bryde Andersen, Enkelte transaktioner III, 2. udg. 2011, avsnitt 3.4.a. 52 SOU 2015:18 s. 47. För en ingående redogörelse av utvecklingen, se Göransson, s. 313 ff. 5 3 Torp (1902). 54 Torp (1902), s. 11. 55 Att detta så var fallet redan vid denna tid framgår även av andra källor, se t.ex. Ernst Møller, Ogsaa lidt om Løsøreoverdragelse, TfR 1896, s. 129, som i en kommentar till utvecklingen och tillämpningen av reglerna rörande vilken egendom som skulle ingå i konkursboet enligt den dåtida danska konkursloven från 1872, på s. 145 skriver att ”[d]a Konkursloven blev givet, var Traditionsteorien den fremherskende. Ejendomsretten gik herefter over ved Besiddelsens Overgang (Ihændegivelse og constitutum possessorium); herved ’opfyldtes’ Retshandelen eller ’erlagdes’ Ydelsen”. Att ”Ejendomsrettens Overgang” skulle kunna vara förbunden med andra faktorer kunde alltså inte vid konkurslovens tillkomst ses som ett alternativ, men utvecklingen ledde således fram till en etablering av avtalsprincipen. 56 Torp (1902), s. 14 f. 5 7 Torp (1902) s. 14 f. 58 SOU 2015:18 s. 106. 59 SOU 2015:18 s. 78. I Danmark förefaller trenden över huvud taget att vara ett minskat nyttjande av sale and leaseback-lösningar och ett större antal transaktioner baserade på ordinär, finansiell eller operationell leasing. 6 0 SOU 2015:18 s. 185. 61 Se Gældsbrevsloven § 11 stk. 2 p. 3. 62 SOU 2015:18 s. 150. 6 3 SOU 2015:18 s. 144. 64 SOU 2015:18 s. 219. 65 SOU 2015:18 s. 217. 66 Se Anja Olsen, Digital tinglysning i praksis, 2. udg., 2012. Se även www.tinglysningsretten.dk.
Hänvisas från p. 1 (s. 317)
1.Bakgrund För att förstå utvecklingen i dansk rätt är det nödvändigt att ta ett rejält steg tillbaka i tiden. Även om avtalsprincipen idag är gällande huvudregel i dansk rätt så kan man enkelt konstatera att det inte alltid varit så. Åtminstone sedan tillkomsten av Danske lov år 1683 hölls nämligen traditionen av egendom som utgångspunkt för besvarandet av en mängd olika rättsliga frågeställningar som kunde uppkomma vid transaktioner. De skrivna reglerna gällde först och främst fast egendom, men under 1700-talet utvidgades traditionsmomentet till att även omfatta lös egendom. Härvid var det emellertid inte borgenärsskyddet som stod i nämnvärt fokus, utan flertalet fall rörde omständigheter såsom stoppningsrätt, riskens övergång eller rätt till egendomen vid dubbeldispositioner. Gemensamt för alla frågeställningarna var att traditionen av egendomen kom att spela en väsentlig roll för bedömningen av om (ägande)rätten gått över till förvärvaren eller ej. Traditionskravet i samband med lösöreförvärvarens borgenärsskydd kom endast att utgöra en del av denna helhet och ansågs inte ens nödvändigtvis innebära ett krav om besittningsförändring som sådan, utan tanken var främst att klargöra att överlåtelseavtalet inte utgjorde tillräckligt underlag för ”overførelse av ius in re”. Mot denna bakgrund är det föga förvånande att konstatera hur utvecklingen sedermera ledde fram till vad som än idag beskrivs som møbellånsepidemien. Under början av 1800-talet kom institutet constitutum possesserium att etableras i dansk rätt, ett faktum som främst brukar tillskrivas en av dåtidens största juridiska namn, Anders Sandøe Ørsted. Den danske rättshistorikern Thøger Nielsen kom långt senare att beskriva dennes påverkan som ”et af de faa Punkter, hvor Ørsteds indflydelse maa siges at have haft uheldige konsekvenser.” Constitutum possessorium, ursprungligen känt från romersk rätt där det emellertid tillämpades tämligen snävt, innebär att förvärvaren kan ingå avtal med överlåtaren om att sistnämnde fortsatt ska besitta egendomen på förvärvarens vägnar. Det kan härvid noteras att constitutum possessorium inte har fått något egentligt genomslag som traditionssurrogat i Sverige. Ett undantag utgör bestämmelsen i 22 § 2 st. skuldebrevslagen, enligt vilken ett löpande skuldebrev som säljs av bank, kreditmarknadsföretag eller värdepappersinstitution må kvarstanna hos säljaren för förvaring utan att köparen förlorar sin rätt till skuldebrevet. För svensk rätt i övrigt gäller huvudregeln att det fordras en registrering i enlighet med lösöreköplagens bestämmelser för att en förvärvare ska erhålla sakrättsligt skydd när förvärvad egendom kvarlämnas i säljarens besittning.s. 317