Utvecklingen i dansk rätt

1.Bakgrund För att förstå utvecklingen i dansk rätt är det nödvändigt att ta ett rejält steg tillbaka i tiden. Även om avtalsprincipen idag är gällande huvudregel i dansk rätt så kan man enkelt konstatera att det inte alltid varit så. Åtminstone sedan tillkomsten av Danske lov år 1683 hölls nämligen traditionen av egendom som utgångspunkt för besvarandet av en mängd olika rättsliga frågeställningar som kunde uppkomma vid transaktioner. De skrivna reglerna gällde först och främst fast egendom, men under 1700-talet utvidgades traditionsmomentet till att även omfatta lös egendom. Härvid var det emellertid inte borgenärsskyddet som stod i nämnvärt fokus, utan flertalet fall rörde omständigheter såsom stoppningsrätt, riskens övergång eller rätt till egendomen vid dubbeldispositioner. Gemensamt för alla frågeställningarna var att traditionen av egendomen kom att spela en väsentlig roll för bedömningen av om (ägande)rätten gått över till förvärvaren eller ej. Traditionskravet i samband med lösöreförvärvarens borgenärsskydd kom endast att utgöra en del av denna helhet och ansågs inte ens nödvändigtvis innebära ett krav om besittningsförändring som sådan, utan tanken var främst att klargöra att överlåtelseavtalet inte utgjorde tillräckligt underlag för ”overførelse av ius in re”. Mot denna bakgrund är det föga förvånande att konstatera hur utvecklingen sedermera ledde fram till vad som än idag beskrivs som møbellånsepidemien. Under början av 1800-talet kom institutet constitutum possesserium att etableras i dansk rätt, ett faktum som främst brukar tillskrivas en av dåtidens största juridiska namn, Anders Sandøe Ørsted. Den danske rättshistorikern Thøger Nielsen kom långt senare att beskriva dennes påverkan som ”et af de faa Punkter, hvor Ørsteds indflydelse maa siges at have haft uheldige konsekvenser.” Constitutum possessorium, ursprungligen känt från romersk rätt där det emellertid tillämpades tämligen snävt, innebär att förvärvaren kan ingå avtal med överlåtaren om att sistnämnde fortsatt ska besitta egendomen på förvärvarens vägnar. Det kan härvid noteras att constitutum possessorium inte har fått något egentligt genomslag som traditionssurrogat i Sverige. Ett undantag utgör bestämmelsen i 22 § 2 st. skuldebrevslagen, enligt vilken ett löpande skuldebrev som säljs av bank, kreditmarknadsföretag eller värdepappersinstitution må kvarstanna hos säljaren för förvaring utan att köparen förlorar sin rätt till skuldebrevet. För svensk rätt i övrigt gäller huvudregeln att det fordras en registrering i enlighet med lösöreköplagens bestämmelser för att en förvärvare ska erhålla sakrättsligt skydd när förvärvad egendom kvarlämnas i säljarens besittning.s. 317

2.När institutet constitutum possessorium sålunda blev allmänt vedertaget i dansk rätt i början av 1800-talet fick det en vid innebörd och innebar att traditionskravet kunde anses uppfyllt redan genom överlåtarens löfte att på förvärvarens vägnar fortsatt besitta egendomen, en utveckling som främst kom att manifesteras i en mängd s.k. möbellån. I sin klassiska utformning var det, som i dessa avtal mellan parterna beskrevs som ett förvärv av lösöre, ingenting annat än en förtäckt pantsättning: En person, A, lånade till B en summa pengar, samtidigt som B sålde visst lösöre (typiskt möbler) till A. Möblerna lämnade aldrig B:s besittning, utan hyrdes alternativt återköptes av denne mot en hyra som i praktiken motsvarade räntor och amorteringar på den försträckta summan. Tanken var, oavsett om det kom till uttryck i avtalet eller ej, att B skulle återfå ”ejendomsretten” till möblerna när lånet väl amorterats klart. På detta vis kom ett antal ”förvärvare” att stå skyddade mot sina respektive ”överlåtares” borgenärer; köpeavtalet i kombination med den senares löfte om omhändertagande ansågs tillräckligt för att klargöra såväl att äganderätten övergått som att traditionskravet tillgodosetts. Domstolarna hade inledningsvis svårt att hantera det uppenbara kringgåendet av pantsättningsreglerna, något som dels får tillskrivas den dåtida föreställningen om att det fanns ett tillfälle då äganderätten, med allt vad denna kunde tänkas innebära, gick över från säljare till köpare, dels att de saknade grund för att åsidosätta eller ogiltigförklara avtalen. Med undantag för några enskilda tillfällen, vid vilka omständigheterna var sådana att det var oklart om egendomen verkligen förvärvats av köparen, accepterade domstolarna således ”förvärvarnas” separationskrav vid konflikter med överlåtarens borgenärer. I slutet av 1800-talet förändrades situationen. Julius Lassen, professor i rättsvetenskap vid Köpenhamns universitet, publicerade år 1890 artikeln Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse, varigenom han av vissa senare författare kommit att hållas för den som först tillhandahöll de teoretiska verktyg med vilka det blev möjligt att hejda ”möbellånsepidemin”. Som framgår av Lassens artikel hade domstolarna dock redan några år tidigare börjat åsidosätta möbellånsavtal med hänvisning till att deras syfte var att kringgå reglerna om pantsättning. Dessa senare regler förutsatte tradition av föremålet eller — vid underpantsättning — registrering (publicering af det Skete ved Thinglæsning) för att en panthavare skulle bli skyddad mot pantsättarens borgenärer. Distinktionen mellan skenavtal och kringgående Här finns anledning att ägna ett ögonblick åt den begreppsmässiga distinktion som synes ha kommit att spela en väsentlig roll för utvecklingen. I de här berörda danska källorna talas i vid utsträckning om ”omgåelse”, dvs. kringgående, av panträttsreglerna. I den svenska debatten om traditionsprincipens vara eller icke vara nämns ofta att den bidrar till att förhindra skenavtal, något som måhända är ett arv från de omständigheter som en gång föranledde lösöreförordningarnas tillkomst. När man i dansk rätt efter möbellånsepidemins avslut diskuterar avtalsprincipens råmärken så görs skillnad mellan å ena sidan skenavtal (aftaler pro forma) och, å andra sidan, just kringgående av regler. Lassen slog i sin artikel från 1890 an på distinktionen redan i titeln Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse. I den fortsatta argumentationen betonade han den skillnad som föreligger mellan ett avtal ingånget för skens skull och ett avtal som var ingånget för att kringgå tvingande lagstiftning. Skenavtalet karakteriseras av att samtidigt som det utåt sett ter sig som en ordinär rättshandling så ska det — till följd av en överenskommelse mellan parterna — ändå inte tillerkännas den verkan som anges. Att sådana avtal inte skulle skapa rätt för någon (i vissa fall med undantag för godtroende tredjeman) var en etablerad bestämmelse i dansk rätt långt före tiden för möbellånsproblematiken. Avtalen om möbellån var emellertid inte ingångna för skens skull; parternas uttalade löften om att överlåta rätten till egendomen och därefter återförvärva densamma var allvarligt menade och förpliktelserna som sådana var inte bortavtalade i några interna överenskommelser. De oklara definitionerna av företeelserna skenavtal respektive kringgående som härskade i Danmark under denna tid ledde till att de förväxlades, vilket kan ha varit en av anledningarna till att möbellånsepidemin blev så pass långvarig som den blev. När de danska domstolarna försökte ta sig an möbellånsproblemet så var det medel som främst stod till buds enligt gängse uppfattning nämligen bestämmelserna rörande skenavtal, vilka dock — således — var otillräckliga. Det Lassen gjorde var att klargöra att kringgående av gällande lag var en annan handling än den som förekommer vid skenavtal. Sålunda kvalificerade han inledningsvis möbellånsavtal som en fiduciarisk rättshandling, vilken med hänvisning till såväl romersk som modern tysk rätt definierades som ”den Retshandel, der virkelig tillægger Erhververen ifølge Retshandelen en større Ret, end Formaalet for Retshandelen kræver, i Tillid til, at han dog ikke vil benytte Retten paa en anden Maade, end Formaalet kræver.” ”Det er klart”, fortsatte han därefter, ”at den fiduciariske Retshandel, i Modsætning til Proformaretshandelen, som almindelig Regel er gyldig, dersom den ikke undtagelsesvis strider mod Lov og Ærbarhed”. Den giltighet som därmed även Lassen som utgångspunkt tillskrev de fiduciariska överlåtelseavtalen (inklusive möbellånen) begränsades sålunda ytterst av lag. Slutligen konstaterade Lassen att i den utsträckning sådana överlåtelseavtal inte syftade till att etablera en överlåtelse av möblerna, utan enbart syftade till att kringgå pantreglerna, så rådde det ingen tvekan: ”En saadan Retshandel rammes lige saa fuldt af Forbudsloven som en Retshandel angaaende det af Forbudslovens Ord omfattende Forhold”.s. 318

3.För rena skenavtal var läget således oförändrat — som utgångspunkt ansågs de fortsatt sakna såväl obligationsrättsligt som sakrättsligt värde, en hållning som fortfarande gäller. Hur skenavtal som sådana hanteras i dansk sakrätt mot bakgrund av avtalsprincipens tilllämpning kommer inte att behandlas här. Fokus ska i stället läggas på effekten av Lassens analys, varvid en lämplig utgångspunkt kan tas i Højesterets avgörande U 1888.479 H. Denna dom pekas ofta ut som den mest banbrytande och avkunnades ett par år innan Lassen publicerade sin artikel, i vilken han för övrigt refererar till domen såsom varandes i fullständig samklang med hans resonemang. Fallet rör i likhet med så många övriga tillfällen en förvärvare (A), som genom ett muntligt avtal köpt möbler av en säljare (B) och sedan låtit möblerna kvarstanna i B:s besittning. Enligt ett par samtidigt ingångna kontrakt skulle B dels hyra de sålda möblerna av A, dels köpa tillbaka dem på avbetalning. Även om utgångspunkten var att traditionsmomentet också vid detta tillfälle uppfyllts genom ett constitutum possessorium-förbehåll, så menade Højesteret denna gång att när B nu både skulle hyra möblerna och bli ägare till dem så kunde det inte antas att överlåtelsen av möblerna till A förverkligats i en sådan grad att den kunde göras gällande mot konkursboet: Ved de ommeldte Retshandler — ved hvilke Fallenten mundtlig skal have solgt Citanten de paagjældende Effekter, som han samtidigt dermed baade lejede og kjøbte tilbage af Citanten — kan der nu, om endog en Ejendomsoverdragelse til Citanten derved har været tilsigtet, i hvert Fald ikke antages virkelig overfor ham at være stiftet en Ejendomsret over Effekterne, som kunde gjøres gjældende mod Konkursboet. Domen banade väg för en kursändring i praxis och öppnade för tankegångarna i Lassens artikel. Den fortsatta utvecklingen – møbelepidemiens avslutning Det centrala i Lassens tankegång var sammanfattningsvis att överlåtelser skulle kunna åsidosättas genom en ”omgåelsesbetragtning”, dvs. att förvärv av egendom som endast hade till syfte att kringgå gällande panträttsregler skulle ogiltigförklaras av domstolarna. Avgörande för dispositionens (dvs. överlåtelsen i kombination med constitutum possessorium-förbehållet) giltighet skulle vara om den var företagen för sin egen skull och representerade en verklig önskan av köparen att förvärva den berörda egendomen, eller om det skulle antas att den var företagen i syfte att säkra denne vissa andra värden (läs: utgöra en säkerhetsöverlåtelse). Mindre lyckat, och enligt von Eyben rätteligen kritiserat, blev emellertid Lassens försök att skapa en bedömningsgrund för när det senare kunde antas vara fallet. Lassen lät nämligen förstå att en avtalad eller förmodad återköpsrätt för säljaren var ett väsentligt kriterium. Resultatet av denna uttalade hållning blev inte oväntat att parter vid efterföljande transaktioner helt enkelt underlät att explicit avtala om återköpsrätt, vilket i sin tur fick till följd att domstolarna närmast blev tvingade till gissningar om en sådan rätt (eller plikt) kunde förutsättas eller förmodas. Icke desto mindre var isen bruten och domstolarna kom i fortsättningen att i enlighet med avgörandet i fallet U 1888.479 H ogilla separationskrav vid rena säkerhetsöverlåtelser.s. 320

4.Företeelsen møbellån, som alltså än idag är ett vedertaget samlingsuttryck för förtäckta säkerhetsöverlåtelser av alla slag i dansk rätt, har efterföljande blivit avhandlad och kommenterad i en omfattande utsträckning. Ett summariskt sammandrag av betraktelserna visar att de i stort tar utgångspunkt i Lassens grundläggande analys och slutsats, dvs. att oavsett vilken etikett parterna satt på avtalet så ska bestämmelserna om pant tillämpas om huvudsyftet är att skapa en kreditsäkerhet. I sin genomgång av den historiska utvecklingen konstaterade von Eyben år 1983 följande: ”Skal man på grundlag af den diskussion, som har været ført om møbellånsproblemet, og på baggrund af de afsagte domme trække et enkelt, dominerende moment frem, bør det formentlig være om formålet med aftalen primært har været at opnå andre værdier end dem, som overdrages, således at salget kun skal være virkningsfuldt for det tilfælde, at den primære ydelse udebliver”. Stöd för sin konklusion finner han bl.a. i Højesterets avgörande U 1982.384 H. I detta fall sålde en bilförsäljare till en bilimportör de inbytesbilar som han fick in vid försäljning av nya bilar till sina kunder. Importören förvärvade inbytesbilarna för 75 procent av inbytesbeloppet, men enligt avtalet skulle bilförsäljaren behålla bilarna i kommission och vid försäljning få tillgodogöra sig avansen utöver sagda procentsats. När bilförsäljaren försattes i konkurs ville importören med hänvisning till avtalet separera bilarna ur konkursboet. Højesteret fann emellertid att syftet med avtalskonstruktionen var att skapa en säkerhet för den fordran som importören hade på försäljaren i anledning av en försträckning i ett tidigare skede: ”hovedformålet med den trufne ordning har været, at appellanten for en del af sit tilgodehavende hos forhandlerne fik sikkerhed i indbytningsbilerne”. Bilimportörens anspråk ogillades således av domstolen som vidare konstaterade att det under sådana förhållanden hade krävts att importören vidtagit en sådan sikringsakt som lett till att han varit panträttsligt skyddad. En sådan sikringsakt skulle vara antingen rådighedsberøvelse eller tinglysning. Rekvisitet rådighedsberøvelse i dansk rätt har i princip samma funktion som det krav på tradition som enligt huvudregeln också är gällande i Sverige; även i dansk rätt talar man om handpant. Och i likhet med vad som gäller i Sverige så är traditionen i sig inte avgörande, det centrala anses vara att pantsättaren blir avskuren från att råda över det pantsatta t.ex. genom att det placeras hos en tredje man som inte agerar på pantsättarens vägnar. Med tinglysning avses registrering i enlighet med det danska tinglysningssystemet, ett institut med gamla anor som även möjliggör underpantsättning av lös egendom och som delvis påminner om Lösöreköpskommitténs förslag till lag om panträtt genom registrering.s. 322

5.Ytterligare ett par domar från möbellånens kölvatten är värda att nämna. I fallet U 1983.935 V bedrev en möbelfabrikant sin verksamhet i en lokal som hyrdes av föräldrarna. Genom en noga specificerad förteckning överlät han några maskiner till föräldrarna som en delbetalning av sina skulder till dem, men behöll fortsatt maskinerna i verksamheten. I samband med utmätning hos möbeltillverkaren kom Landsretten fram till att syftet med överlåtelsen av maskinerna inte hade varit att skapa en säkerhet för föräldrarnas fordran på sonen, utan i stället att skapa en jämlikhet mellan fabrikanten och hans syster som föräldrarna inte kunnat bistå ekonomiskt i samma omfattning som de gjort med sonen. Föräldrarna ansågs därmed skyddade mot möbelfabrikantens borgenärer och någon utmätning i de berörda maskinerna medgavs inte.s. 323

6.Även fallet U 1992.245 V rör ett förhållande mellan närstående. En far köpte sonens nötkreatur, men lät enligt avtalet djuren stanna kvar på sonens lantbruksegendom. Köpesumman svarade mot att sonen kunde lösa ett banklån som fadern gått i borgen för. Enligt köpeavtalet skulle sonen sedermera köpa tillbaka djuren. Under dessa omständigheter menade Landsretten att det inte varit fråga om ett överlåtelseavtal i egentlig mening. Syftet hade varit att skaffa fadern ett slags säkerhet i boskapen, varför det hade varit nödvändigt att vidta en sikringsakt (se ovan) för att han skulle vara panträttsligt skyddad mot sonens borgenärer.s. 323

7.Det senare fallet uppvisar gemensamma drag med leasinginstitutet sale and leaseback, en figur som varit så omdiskuterad i dansk rätt att den får behandlas i ett eget avsnitt. Sale and leaseback I ett mera modernt perspektiv har möbellånssituationen kommit att diskuteras i samband med leasingsituationer och då framför allt sale and leaseback. Utgångspunkten i ett sale and lease back-förhållande är att en verksamhet förstärker sin likviditet genom att avyttra ett objekt till, t.ex, ett finansbolag, för att sedan hyra tillbaka det under en ofta förutbestämd tidsperiod. Föremålet kvarstannar under hela transaktionen i det avyttrande bolagets besittning och inte sällan är det meningen, explicit eller underförstått, att detta bolag ska återförvärva egendomen vid hyresperiodens slut. Skulle återförvärvet ske tidigare så kompenseras finansbolaget genom en särskild avräkning. I avsaknad av tradition krävs för svensk del registrering i enlighet med lösöreköplagens bestämmelser för att det finansbolag som förvärvat rätten till objektet ska erhålla skydd mot det avyttrande bolagets borgenärer. Under leasinginstitutets nordiska barndom fanns det bedömare som fann det svårt att kvalificera sale and leaseback som något annat än en maskerad form av avbetalningskontrakt. För danskt vidkommande har strukturen i förhållanden rörande sale and leaseback i en sådan grad identifierats med den som kommit att underkännas vid møbellånen, att det är omdiskuterat huruvida förvärvaren/leasegivaren genom dessa avtal ska tillerkännas verkan mot överlåtarens borgenärer. Poul Gade anger i sin avhandling att huvudsyftet får läggas till grund när man ska skilja de båda avtalstyperna från varandra. Huvudsyftet med sale and leaseback är typiskt sett att etablera en ändamålsenlig finansiering av säljarens affärsverksamhet, inte primärt att skapa en säkerhet för kreditgivarens anspråk (vilket är syftet med möbellånet). Distinktionen synes omedelbart förenad med en rad tveksamheter, men icke desto mindre kan Gade falla tillbaka på en rad avgöranden där danska domstolar accepterat sale and leaseback-förhållandet. Nedan refereras några av dessa för att exemplifiera domstolarnas tankegång.s. 323

8.I Østre Landsrets avgörande ØLD af 20/8 1984 (8. afd. 340/1982) fick företaget A likviditetsproblem och avyttrade därför egendom till sitt moderbolag som i sin tur sålde den vidare till ett kommanditbolag. Företaget A leasade sedan tillbaka egendomen från kommanditbolaget. Vid A:s konkurs ett par månader senare hävdade konkursboet att leasingavtalet var ogiltigt med hänvisning till reglerna om möbellån. Förvaltaren gjorde gällande att kommanditbolaget inte hade något självständigt intresse i egendomen och att det inte spelade någon roll att skattemyndigheten godkänt upplägget. Domstolen menade att kommanditbolaget köpt egendomen för att kunna ställa den till rådighet som vid ett normalt leasingavtal samt att det inte var bevisat att parternas avsikt var att kringgå pantreglerna. Även i övrigt saknades grund för att fastslå att borgenärsskyddet i allmänhet talade för åsidosättande av sale and leaseback-avtalet, vilket medförde att avtalet ansågs giltigt och inte kunde ogillas på grund av kringgående.s. 324

9.Fallet kan jämföras med ett tidigare avgörande från Vestre Landsret, VLD af 2/5 1983 (VLB 1669/82), vid vilket företaget B leasade en mängd maskiner från ett leasingbolag. En del av leasefordran täcktes genom att B till leasingbolaget överlät de begagnade maskiner som skulle bytas ut mot de nyleasade. En begagnad maskin behölls dock av B och för denna ingicks ett avtal om sale and leaseback. Vid B:s konkurs hävdade konkursförvaltaren att reglerna om möbellån skulle äga tillämpning så att maskinen ifråga skulle komma att ingå i boet. Domstolen fann att maskinen inte hade ingått i den stora byteshandeln eftersom den var särskilt ägnad för B:s verksamhet. Leasingbolaget ansågs ha ett reellt intresse av att förvärva maskinen och därmed kunde avtalet inte åsidosättas.s. 325

10.Resonemangen är i sin struktur pragmatiska och således mer baserade på faktiska omständigheter än på principer. Domstolarna tar fasta på att leasingbolagen utgörs av investerare som har ett reellt intresse av att bli ägare till föremålen vid köpeavtalens ingående, något som bl.a. är en förutsättning för möjligheter till skattemässiga avdrag, och att det inte finns något egentligt incitament till att kringgå pantsättningsreglerna eftersom transaktionerna svårligen skulle kunna gå att dölja i bokföringen. Söker man efter ett moment av mera principiell karaktär som skulle kunna läggas till grund för att transaktionerna i fallen inte betraktas som ”klassiska” möbellånsfall, så är det nog närmast att det handlar om strikt kommersiella relationer som företas av vinstintresse och med företagens fortlevnad för ögonen. Även om det inte kommer till explicit uttryck skulle man i så fall kunna inläsa ett kriterium baserat på ett slags omsättningens intresse i de beskrivna avgörandena. För ett sådant talar även det faktum att domstolarna i ett par tillfällen har accepterat sale and leaseback till och med vid tillfällen då det funnits en återköpsrätt för överlåtaren/leasetagaren.s. 325

11.I fallet UfR 1983.782 V ingick företaget C ett avtal om sale and leaseback avseende ett antal containers. Vid förhandlingarna i samband med C:s konkurs framkom att detta företag skulle få rådighet över containrarna efter den tioåriga leasingperiodens slut. Detta var dock inte reglerat i avtalet, vars villkor i övrigt inte skiljde sig från gängse leasingavtals. Konkursboet hävdade att avtalet skulle åsidosättas, men Landsretten ansåg att det konsortium som förvärvat containrarna hade gjort detta i linje med sin affärsidé; att köpa egendom i syfte att leasa ut den. Landsretten fann således att konsortiet förvärvat äganderätten till containrarna och därmed att leasingförhållandet var giltigt. Konkursboet hävdade att avtalet var ett sätt att kringgå den då gällande danska afbetalingsloven. Landsretten anförde emellertid att det inte fanns tillräckligt stöd i avtalet för att anta att B efter leasingperiodens slut verkligen skulle bli ägare till egendomen. Poul Gade konkluderar att det inte framgår av domen om domstolen skulle ha kommit till en annan slutstats om det funnits en uttrycklig återköpsklausul i avtalet. En sådan fanns emellertid i det av Gade refererade fallet VLD af 1/7 1983 (7. Afd. B1669/1982), där gårdsägaren D sålde en lantbruksmaskin till ett leasingbolag och sedan leasade den tillsammans med en mängd andra och nya maskiner. D hade dessutom enligt avtalet rätt att köpa samtliga maskiner vid leasingperiodens slut. Vid D:s konkurs gjorde konkursboet gällande att leasingbolaget därmed inte hade förvärvat någon rätt till den berörda maskinen, men Landsretten kom fram till att leasingbolaget inte hade gjort förvärvet i säkerhetssyfte, utan att bolaget enbart hade ett affärsmässigt intresse i att äga samtliga maskiner på D:s egendom för att bl.a. säkra att driften av gården kunde fortsätta som normalt.s. 325

12.I avsaknad av vägledande praxis från Højesteret valde Gade vid författandet av sin avhandling att lägga bl.a. dessa Landsretternas domar till grund för sina slutsatser. Med utgångspunkt i dem utvecklar han sedan sin syn på avgörande skillnader mellan sale and leaseback och möbellån i ett större perspektiv: Transaktionen minder om et møbellån, men de hensyn, der ligger bag reglerne om møbellån, taler ikke for at sidestille sale and leaseback med møbellån. Leasingaftalen er et instrument til at fremme finansieringen af brugerens virksomhed, og hovedformålet med transaktionen er ikke ”blot” at skabe sikkerhed for tilbagebetalingen af et lån. Hovedformålet er derimod at udnytte de driftsøkonomiske, skattemæssige, og praktiske fordele, leasingkonstruktionen tilbyder. I modsætning til tidligere [dvs. möbellånen, min anm.], hvor der i reglen ikke kunne påvises beskyttelsesværdige hensyn bag en aftale, hvor sælgeren beholdt tingen, er sale and leaseback nu et anerkendt (og anerkendelsesværdigt) finansieringsinstrument. Et møbellån kan naturligvis ikke ”reddes” ved, at transaktionen forklædes som en sale and leaseback. Det er således afgørende, om aftalens vilkår svarer til eller afviger fra de almindelige vilkår i aftaler om finansiel leasing. Sale and leaseback som etablerad finansieringsform År 2007 fick dansk rättspraxis genom fallet U.2007.1184 H sin första och hittills enda vägledande dom från Højesteret rörande sale and leaseback. En återförsäljare av bilar från bilproducenten DaimlerChrysler hade av tradition ett lager som gav kunderna en omfattande möjlighet att välja bland olika modeller. Lagerhållningen tärde på återförsäljarens kapital, vilket medförde att vederbörande kom att använda olika finansiella lösningar. Den lösning som kom att prövas i fallet rörde tre lyxbilar som återförsäljaren sålt till ett leasingbolag för att sedan leasa tillbaka dem; ett klassiskt sale and leaseback-förhållande. Bilarna återtogs av leasingbolaget i samband med att återförsäljaren fick likviditetsproblem och ställde in sina betalningar. Vid den efterföljande konkursen uppkom frågan om konkursboets rätt till återvinning av bilarna (i själva verket av den summa som leasingbolaget förvärvat vid en vidareförsäljning av bilarna). Leasingbolaget bestred återvinningskravet och framhöll att det hela tiden hade varit den rätte ägaren till bilarna och att återförsäljaren aldrig givits någon rätt till vidareförsäljning av dem. Vidare menade bolaget att leasingavtalet följt den normala normen för avtalstypen med en tidsbegränsning på 36 månader samt att leasingprestationerna varit individualiserade i en tillräckligt hög grad. Konkursboet vidhöll dock sin ståndpunkt om återvinning och menade att det måste ha stått klart för leasingbolaget att bilarna såsom utställningsobjekt hos återförsäljaren förvisso hade varit till salu och att det enda praktiskt realistiska sätt på vilket leasingen kunde avslutas var att återförsäljaren slutligen förvärvade bilarna för att sälja dem till sina kunder. Alla vittnesupplysningar som härstammade från återförsäljarens verksamhet angav också att bilarna varit försedda med ”Till salu”-skyltar och att de varit placerade i försäljningslokalen, liksom att det inte funnits några interna restriktioner rörande bilarnas försäljning. Leasingbolaget, som inte gjorde gällande något slags ägarförbehåll i bilarna, hävdade fortsatt sin äganderätt enligt leasingavtalet och menade bestämt att det för dem varit okänt att bilarna skulle varit utbjudna till försäljning — naturligt, eftersom någon sådan rätt inte fanns för återförsäljaren.s. 326

13.I Landsretten klargjordes att sale and leaseback är en inom näringslivet vanlig och accepterad finansieringsform. Leasingförhållandet i det konkreta fallet ansågs vara normalt utformat och eftersom konkursboet inte visat att återförsäljaren givits någon rätt att sälja de berörda bilarna till tredje man så saknades grund för återvinning.s. 327

14.Konkursboet överklagade till Højesteret. Inför de nya förhandlingarna uppdagades bland annat att det ursprungligen hade funnits ett fjärde sale and leaseback-avtal, utöver de tre som avhandlats i de lägre instanserna. Leasingbolaget hade tidigare hävdat att ett fjärde avtal väl diskuterats, men aldrig ingåtts. När det nu kunde klargöras att leasingbolaget faktiskt hade ingått ett fjärde avtal på samma premisser som de övriga tre och att detta dessutom rörde en bil som återförsäljaren senare sålt, så ändrades rättens syn på fallet. Med hänvisning till att det i samband med återförsäljarens försäljning av denna fjärde bil inte förekommit någon särskild kommunikation mellan parterna samt, framför allt, att leasingbolaget inte ens gjort krav på någon avräkning av icke förfallna leasingavgifter (vilket annars var noga reglerat i leasingavtalet), utan tillåtit att återförsäljaren enbart löst sitt leasingåtagande genom en betalning av ”restskulden” på bilen, så blev Højesterets slutsats att bilarna inte enbart var utställningsobjekt som först antagits utan att de med leasingbolagets godkännande rent faktiskt varit till salu. I enlighet därmed kunde relationen mellan parterna inte betraktas som ett leasingförhållande: Højesteret finder herefter, at der ikke var tale om et reelt leasingforhold, men om et arrangement, som må sidestilles med pantsætning til sikkerhed for lån. Da sikringsakten ved pantsætning ikke var foretaget, havde LeasIT ikke nogen ret over de omhandlede biler, som kunne gøres gældende over for konkursboet. Højesterets dom gav följaktligen konkursboet rätt till återvinning av de berörda bilarna. Domen har kommenterats ingående av advokat Peter Bang, som också var konkursboets ombud i återvinningstvisten.s. 327

15.En ”sikringsakt” som kunde ha genomförts för att säkerställa en giltig pantsättning av bilarna hade lämpligen varit en registrering, tinglysning, i Bilbogen, det register som kan jämföras med det svenska bilregistret, men därutöver anger andra rättsägare i det registrerade fordonet. Det kan handla om ägarförbehåll, underpant och diverse andra panträttsliga lösningar som förekommer i det danska rättssystemet. Även i Danmark följer t.ex. restskulder på grund av obetalda skatter med fordonet, jämför lagen (2014:447) om rätt att ta fordon i anspråk. Det framgår inte explicit av domen varför en registrering av t.ex. underpant inte genomfördes, men en försiktig gissning kan peka på ekonomiska motiv. De tre förstnämnda bilarna var tyskregistrerade och enbart att registrera dem i Danmark hade varit förenat med kostnader. Lägger man därtill 1,5 procent av pantbeloppet samt 1660 Dkr i ”tinglysningsafgift” så kan det förmodas att en bilåterförsäljare med dålig likviditet blir benägen att söka sig till den billigare lösning som sale and leaseback innebär.s. 328

16.Mest intressant med domen är dock Højesterets behandling av sale and leaseback i sig. I likhet med Landsretten accepterar Højesteret leasingförhållandet; först när det uppenbaras att partsrelationen inte uppfyller kriterierna för ett leasingförhållande så avvisas leasingbolagets krav. Detta ligger i linje med Poul Gades slutsats enligt ovan och även Peter Bang anser att fallet bekräftar den positiva inställning som både praxis och litteraturen under de senaste decennierna kommit att inta till såväl sale and leaseback som till finansiell leasing. Bang menar för egen del och trots att han företrädde konkursboet i det aktuella fallet att det rent generellt finns god anledning att upprätthålla leasegivarens rätt i samband med konkurser, ”da det er en nyttig og alment accepteret finansieringsform”. Han konkluderar vidare att domstolarna i sina bedömningar inte har hållit sig tillbaka utan på ett lyckat sätt visat sig förmögna att in casu utföra självständiga analyser av varje påstått leasingförhållandes karakteristika för att undersöka huruvida de faktiska omständigheterna motsvarar de sakrättsliga krav som i varje givet tillfälle måste vara för handen för att leasegivarens anspråk ska kunna beaktas. Men, framhåller han slutligen, inte minst avgörandet från Højesteret innebär dessutom att det finns anledning för konkursförvaltare att vara särskilt uppmärksamma på de eventuella leasingavtal som kan finnas i konkursboet och nogsamt undersöka omständigheterna kring dessa avtals tillkomst och efterlevnad innan leasegivare tillåts separera egendom ur boet.s. 328

17.Diskussionen i dansk rätt utgår idag ofta från begreppen ”overdragelse till eje” (dvs. överlåtelse till ägo) och ”overdragelse til sikkerhed”. Medan det förra är fallet vid sale and lesaeback och det senare är fallet vid pant så hänvisar litteraturen fortsatt till att det emellanåt kan uppstå tvivel mellan de båda transaktionerna. Det finns inte några etablerade definitioner eller någon skarp gräns mellan de båda. Vid avgörandet, menar Mortensen, så ”må der lægges vægt på aftalens realitet; dvs. hvad parterne — bedømt efter aftalens indhold og øvrige bevismomenter — må antages at have tilsigtet med aftalen: Pant eller ejendomsret?” Det spelar ingen roll om parterna har betecknat avtalet som det ena eller det andra, utan det är de faktiska omständigheterna och avtalets villkor som fäller utslaget. Skulle köparen ha ett intresse i objektet mer än i dess värde, så skulle det tala för att det är ett köp, medan om ”köparen” är mer intresserad i det värde som objektet representerar, på så sätt att ”köparen” kan utnyttja föremålet ifall ”säljaren” inte förmår infria sitt åtagande enligt ”hyresavtalet”, så talar det mer för att det en fråga om pant. I ett insolvensrättsligt perspektiv menar von Eyben och Møgelvang-Hansen att skillnaden mellan ”overdragelse till eje” och ”overdragelse til sikkerhed” bestäms av huruvida själva överlåtelsen innebär att det krav som mottagaren hade på överlåtaren uppfyllts eller inte. Om kravet oförändrat kvarstår efter överlåtelsen så är det fråga om ställande av säkerhet; värdet av den överlåtna egendomen kommer då först att användas till att uppfylla kravet i tillfälle av att gäldenären/överlåtaren misslyckas med att uppfylla sitt åtagande, varvid realisation av egendomen aktualiseras. Återstår därefter ett överskjutande värde i egendomen så tillkommer detta gäldenären/överlåtaren. Vid ”overdragelse till eje” sker, menar de båda författarna, däremot en omedelbar nedsättning av det krav som förvärvaren äger ställa på överlåtaren. Då innebär överlåtelsen att det föreligger en prestation som köparen accepterar och som — helt eller delvis — uppfyller dennes fordran på säljaren, samtidigt som sistnämnde avsäger sig anspråk på egendomens fulla värde, även om detta skulle överstiga köparens krav.s. 329

18.Sammanfattningsvis kan konstateras att sale and leaseback som kreditform i dag får anses vara ett etablerat och accepterat institut i dansk rätt och inte ens i kölvattnet av den skandal som företaget IT Factory genom diverse leasingkaruseller orsakade år 2008 har röster för en ökad reglering höjts i någon nämnvärd omfattning. Enligt Mads Bryde Andersen har utvecklingen som sådan förmodligen påverkats av skattemässiga hänsyn och ett allmänt erkännande av sale and leaseback som en lödig transaktionsform.s. 330