1.3.1 Inledning Uppenbarligen kan näthat utformas på olika sätt och innebära olika brott. Jag har dock valt att för den fortsatta diskussionen utgå från att det rör sig om någon form av hot enligt brottsbalken 4:5. Den skada som ett brottsoffer lider vid det brottet omfattas inte av skadeståndslagens regler för personskada. I stället blir bestämmelserna om kränkningsersättning enligt bl.a. skadeståndslagen 2:3 tillämpliga. För att en sådan ersättning ska kunna utgå krävs att skadelidanden blivit allvarligt kränkt bl.a. genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes frid, vilket uttryck innefattar brottet olaga hot. Däremot krävs inte att gärningsmannen faktiskt blivit dömd. Tidigare tog man sikte på det lidande som skadelidanden åsamkats. Numera är det klarlagt att det snarare rör sig om den typiska kränkning som uppstår genom brottet.s. 303
2.Även om det, för att skadestånd ska kunna utgå, krävs att ett olaga hot faktiskt föreligger är det ju inte säkert att ett sådant brott skulle anses föreligga i vårt fall. Det är ju inte tjänsteleverantören som har skapat innehållet. Vill man att denne ska bli ansvarig måste gärningen alltså formuleras på ett delvis annorlunda sätt, och fråga uppstår alltså vad det egentligen är man vill lägga tjänsteleverantören till last. Det kan till en början vara att tjänsteleverantören tillåtit någon att överhuvudtaget lägga in ett hotande meddelande på chattutrymmet (avsnitt 3.2). Det kan också vara så att denne underlåter att ta bort olagliga chatmeddelanden som finns inlagt redan (avsnitt 3.3). 3.2 Olagliga meddelanden läggs in på chattutrymmet Det är endast enligt yttrande- och tryckfrihetsgrundlagarnas regler om ansvarig utgivare som lagstiftaren knyter ansvaret för vad som läggs ut på ett skyddat medium till åtminstone en presumtiv förhandsgranskning. I övrigt bör ett ansvar för bristande övervakning av vad som överhuvudtaget kommer in på upplåtet utrymme vara uteslutet mot bakgrund av förbudet mot censur men kanske också av kostnadsskäl. Som framgått finns det en viss skyldighet att utöva tillsyn för tjänsteleverantören enligt e-anslagstavlelagen 5 §. Trots detta finns ingen skyldighet att hindra att material läggs in på utrymmet. Ehandelslagen innehåller som framgått ingen tillsynsplikt alls. Det bör alltså inte finnas någon som helst skyldighet för tjänsteleverantören att hindra att olagligt material läggs in på chattutrymmet. 3.3 Olagliga meddelanden tas inte bort från chattutrymmet 3.3.1 Några inledande frågor Allmänna straffrättsliga bestämmelser återfinns som bekant i brottsbalken. Ett straffansvar förutsätter att det ska föreligga en otillåten gärning och att kraven för det personliga ansvaret i form av uppsåt eller vårdslöshet är uppfyllda. Det krävs t.ex. normalt att det rör sig om en handling, även om stadgandet i vissa fall också täcker underlåtenhet. Detta måste alltså undersökas för varje specifik regel. Det ställs vidare krav när det gäller den ifrågavarande personen. Det är bara fysiska personer som kan dömas för brott. När det gäller företag kan det t.ex. röra sig om personer i ledande befattningar som har brustit vad gäller ledningen eller underordnad personal som vid fullgörandet av sina arbetsuppgifter agerat brottsligt. Det finns också en särskild sanktion för företag, nämligen företagsbot, BrB 36:7. Även förutsättningarna för det personliga ansvaret ska vara uppfyllda. Det krävs alltså uppsåt, dvs. direkt uppsåt, indirekt uppsåt (insiktsuppsåt) respektive likgiltighetsuppsåt, om inte oaktsamhet är straffbelagd.s. 303
3.I avgörandet NJA 2007 s. 805 (I) behandlades situationen att en utomstående chattade på ett sätt som innebar hets mot folkgrupp. Fråga uppkom om tjänsteleverantören (av allt att döma en privatperson) hade varit skyldig att ta bort inlägget. Två grunder anfördes för straffansvar och båda utgick från att tjänsteleverantören inte hade tagit bort det olagliga meddelandet. Det kunde ha rört sig om medverkan till huvudmannens brott, brottsbalken 23:4, eller så kunde det underlåtna borttagandet betraktas som gärningsmannaskap. 3.3.2 Tjänsteleverantören som gärningsman vid olaga hot Det ska föreligga en otillåten gärning i det enskilda fallet. När det gäller olaga hot krävs alltså att tjänsteleverantören ”hotar med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig fruktan för egen eller annans säkerhet till person eller egendom”, brottsbalken 4:5. Hot om brottslig gärning ska kunna uppfattas som ett påstående om att brottet kommer att utföras. Det behöver inte vara uttryckligt utan kan också vara indirekt, t.ex. ”jag vet var du bor”, även om det då också måste finnas andra omständigheter som visar att det verkligen rör sig om en otillåten gärning. Det ska vidare röra sig om våld som inte är ringa på person eller egendom. Det krävs i princip inte att hotet inger allvarlig fruktan hos mottagaren i det enskilda fallet. Det räcker att hotet typiskt sett är ägnat att göra mottagaren rädd. Att gärningsmannen inte avser att fullfölja hotet kan påverka påföljdsbestämningen. Om mottagaren de facto inte blir rädd kan det vara så att rekvisitet inte är uppfyllt även om hotets form skulle tala för det.s. 304
4.Det säger sig självt att ett hot från en privatperson inte i sig innebär att tjänsteleverantören hotar. För att tjänsteleverantören ska ha gjort sig skyldig till olaga hot genom underlåtenheten att ta bort olagliga meddelanden krävs att denne intar någon form av garantställning, dvs. att denne på grund av sin ställning haft en särskild skyldighet att hindra vidare spridning. Det kan gälla för övervakning eller skydd av t.ex. andra aktörer på den ifrågavarande chattsidan. Frågan belystes i ovannämnda rättsfall NJA 2007 s. 805 I. I rättsfallet hänvisade RÅ till regeln i e-anslagstavlelagen 4 §, enligt vilken bestämmelse tjänsteleverantören ska ha sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas. HD fann emellertid att den bestämmelsen inte kunde ses som ett allmänt uttryck för en garantställning enligt brottsbalken i de här situationerna. Det krävs sålunda i stället ”att det är fråga om särskilt kvalificerade fall i vilka en underlåtenhet att hindra fortsatt spridning klart framstår som lika straffvärd som en aktiv spridning av ett meddelande” vilket bedöms efter omständigheterna i det enskilda fallet. I det angivna rättsfallet, som uppenbarligen gällde en privatpersons handhavande av ett chattutrymme och brottet hets mot folkgrupp, ansågs några sådana omständigheter inte föreligga.s. 305
5.Vad gäller vårt typfall kan ändå argumenteras för att en garantställning skulle kunna föreligga, vilken också innefattar krav på en sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas eftersom det rör sig om en näringsidkare som i första hand vänder sig till fysiska personer såsom konsumenter. Det positiva som sägs på ett chattutrymme om företaget fungerar de facto som reklam för företaget. Det kan knappast vara acceptabelt att konsumenter ska kunna försättas i en gatloppsliknande situation om denne säger något negativt om tillhandahållaren av chattutrymmet. Det allmänna kravet på personligt ansvar, såsom ett krav på insikt om de relevanta omständigheterna skulle kanske kunna anses tillgodosett i sådant fall och senast när denne blir informerad om de olagliga inläggen. 3.3.3 Tjänsteleverantörens ansvar för medhjälp till olaga hot Underlåtenhet att ta bort olagliga meddelanden kan som framgått också ses som medverkan till huvudgärningsmannens brott enligt brottsbalken 23:4. Det krävs då att tjänsteleverantören kan anses ha främjat gärningen med råd eller dåd. Det finns flera problem när det gäller tjänsteleverantörens tänkbara ansvar för medverkan till olaga hot. En aspekt är att medhjälp måste ske innan brottet är avslutat. Den frågan aktualiserades också i ovannämnda rättsfall, NJA 2007 s. 805 (I), som ju dock rörde hets mot folkgrupp. Någon medverkan ansågs dock inte föreligga bl.a. med hänvisning till att hets mot folkgrupp inte kan ses som perdurerande. Till skillnad mot det brottet anses olaga hot avslutat först när mottagaren nåtts av hotet. Det förefaller alltså möjligt att tjänsteleverantören kan göra sig skyldig till medverkan till olaga hot genom att låta bli att ta bort meddelandet. Den medverkande tjänstleverantören ska dock också ha haft uppsåt när det gäller såväl medhjälpen i sig som medverkansobjektet, dvs. det olaga hotet. För att denne ska ha det krävs att denne vet om vilka meddelanden som finns på dennes sidor. Det är i hög grad diskutabelt om man kan kräva av tjänsteleverantören att denne på eget initiativ håller reda på innehållet i de meddelanden som finns. Blir denne däremot upplyst om att uppenbarligen olagliga meddelanden finns på chattutrymmet borde kravet på uppsåt i princip vara uppfyllt. 3.3.4 Vem har gjort sig skyldig till straffbar handling hos tjänsteleverantören? Ytterligare ett problem i samband med tjänsteleverantörens ansvar för innehållet på t.ex. chattutrymmen, är det faktum att det rör sig om kommersiella aktörer. Det brukar visserligen anges vem som är ansvarig för sidan men detta innebär inte att denne ses som något slags ansvarig utgivare. Den ansvarige kan därför vara den som enligt företagets arbetsordning är ansvarig för eventuell kontroll av sidan. Finns ingen sådan arbetsordning kan det ifrågasättas om företagsledningen kan bli ansvarig. 3.4 Åter till skadeståndsansvaret för kränkning Ett skadeståndsansvar för att ett meddelande, som innehåller olaga hot, inte blir borttaget från chattutrymmet skulle som framgått kunna grundas på såväl ett gärningsmannaansvar för underlåtenhet, BrB 4:5, i vilket fall det krävs en garantställning, som på medverkan enligt BrB 4:5 och 23:4.s. 305
6.Dessutom krävs för skadestånd att det rör sig om en allvarlig kränkning, vilket bl.a. har uttryckts så att den ifrågavarande kränkningen motiverar ersättning. Det är svårt att se att det underlåtna borttagandet av ett jämförelsevis stort antal hotfulla chattmeddelanden som i vårt typfall inte skulle kunna ses som en allvarlig kränkning. Det faktum att skadelidanden anfört en avvikande eller kritisk åsikt kan knappast motivera att skadestånd inte skulle utgå.s. 307
7.Skadan ska värderas efter vad som är skäligt med hänsyn till gärningens art och varaktighet. Bland annat ska beaktas om handlingen varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, SkL 5:6.s. 307