1.Om det blir fråga om straffmätning måste domstolen bestämma vilken inverkan på straffet som billighetsskälen ska ges. Även om straffnedsättning med hänvisning till billighetsskäl har en annan grund än de faktorer som ska beaktas vid straffvärdebedömningen finns det ingen annan måttstock för vilken betydelse dessa båda faktorer bör tillmätas än längden av ett fängelsestraff (eller nivån på ett bötesstraff). Straffvärdeskälen talar för ett straff av en viss längd, medan billighetsskälen talar för att straffet ska sättas lägre. När det gäller straffvärdet har domstolen som utgångspunkt den bedömning av brottets abstrakta straffvärde som lagstiftaren har angett genom straffskalorna. I fråga om billighetsskälen finns inga anvisningar i lagen, och inte heller i förarbetena.s. 287
2.Beträffande straffvärdet har lagstiftaren i förarbetena angett att om detta motsvarar fängelse i ett år eller mer så talar det för fängelse som påföljd. Är det lägre gäller grundpresumtionen i systemet, dvs. påföljden ska inte bestämmas till fängelse utan till villkorlig dom eller skyddstillsyn.s. 288
3.Hur billighetsskälen ska påverka påföljdsvalet i den situationen att straffvärdet i sig talar för fängelse, men det finns beaktansvärda billighetsskäl, framstår som oklart om man betraktar bestämmelserna i 30 kap. 4 § och 29 kap. 5 § BrB var för sig. Men läser man samman paragraferna och tar hänsyn till förarbetsuttalandet avseende straffvärdegränsen ett års fängelse så framstår det inte som onaturligt att i den mån något eller några billighetsskäl leder till att ett fängelsestraff skulle ha bestämts till kortare tid än ett år, så kan det tala för att påföljden inte ska vara fängelse. På detta sätt får man ett mått på i vilken utsträckning som påföljdsvalet i sådan grad påverkas av billighetsskälen att den grundläggande presumtionen mot fängelse återställs. När det gäller beaktandet av ungdomsfaktorn i 29 kap. 7 § BrB har HD också angett att utgångspunkten ska vara längden av det straff som skulle ha dömts ut, om påföljden hade bestämts till straff.s. 288
4.HD har i skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 (s. 369) uttalat att det inte torde kunna ges något generellt svar på frågan, i vad mån omständigheterna i 29 kap. 5 § BrB främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet. HD tillade att det torde vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen medan hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet. De två billighetsskäl som var aktuella i det målet var frivillig angivelse (nu p. 5) och att de tilltalade efter förmåga hade försökt förebygga eller avhjälpa eller begränsa skadliga verkningar av brottet (nu p. 4). HD ansåg det uppenbart att det inte endast finns anledning att beakta frivillig angivelse vid en eventuell straffmätning utan att frivillig angivelse också måste anses utgöra ett inte oväsentligt skäl för en lindrigare påföljd än fängelse. Också den omständigheten att de tilltalade hade försökt att avhjälpt skadliga verkningar av brotten skulle enligt HD påverka även påföljdsvalet.s. 288
5.Det står alltså efter skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 klart att inte alla billighetsskäl ska dras över en kam även om de som förekom i det målet ska tillmätas dubbel betydelse, dvs. påverka både straffmätningen och påföljdsvalet. För egen del kan jag tänka mig att t.ex. ett utvisningsmen (nu p. 6) ofta mera påverkar straffmätningen än påföljdsvalet. Helt säker på detta kan man dock inte vara. Inte heller kan man vara säker på hur det förhåller sig med andra billighetsskäl. Osäkerheten gäller alltså om ett beaktansvärt billighetsskäl ska påverka inte bara straffmätningen, om påföljden bestäms till straff, utan också påföljdsvalet.s. 288
6.Systemet i 29 och 30 kap. BrB innehåller ett antal presumtioner som styr hur påföljden ska bestämmas i det enskilda fallet. Från en presumtion kan man emellertid avvika om det finns goda skäl som talar för en annan lösning. Detta hindrar inte att en presumtion är till hjälp i den praktiska rättskipningen. Och en rimlig presumtion eller utgångspunkt är att om det fängelsestraff som skulle dömas ut, om påföljden hade bestämts till fängelse, inte uppgår till fängelse i ett år så ska påföljden bestämmas till villkorlig dom eller skyddstillsyn. Den typ av ganska sofistikerade bedömningar som HD i skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 förutsätter att domstolarna ska göra — utan någon särskild ledning från lagstiftaren eller från HD själv — är det svårt att finna hållpunkter för. Samtidigt ska man vara uppmärksam på lagstiftarens krav på domstolarna att de ska beakta intresset av en enhetlig påföljdsbestämning. Det är då inte konstigt att domstolarna i stor utsträckning resonerar i enlighet med de tankar som ligger bakom begreppet straffmätningsvärde. Det viktiga i sammanhanget är naturligtvis att de inte glömmer bort att det kan finnas skillnader mellan verkningarna av olika billighetsskäl.s. 289
7.Som sagt finns det också andra presumtioner som tillämpas vid påföljdsbestämningen. Vissa har direkt stöd i lag. Andra vilar på förarbetsuttalanden eller på domstolspraxis. Den nyss nämnda straffvärdemässiga ettårsgränsen är en sådan presumtion. En annan är hur många timmar samhällstjänst som en skyddstillsyn eller en villkorlig dom ska förenas med. När det gäller utmätandet av antalet timmar ungdomstjänst som tilläggspåföljd till ungdomsvård har HD i rättsfallet NJA 2009 s. 121 angett en tumregel. Och beträffande den grundläggande ungdomsreduktionen av fängelsestraff har HD, som det får uppfattas trots uttalandena i rättsfallet NJA 2000 s. 421, följt vissa principer som ursprungligen angavs i Nils Jareborg & Josef Zila, Straffrättens påföljdslära, 2000, s. 153. Andra typer av hållpunkter är den s.k. snatterigränsen och utgångspunkten för när ett stöldbrott är grovt vid ett beaktande endast av värdet av det stulna.s. 289
8.Är man bara medveten om att det i vissa fall kan finnas skäl att avvika från en hållpunkt eller en tumregel verkar regler av detta slag för en enhetlig rättstillämpning (jfr 29 kap. 1 § första stycket BrB). Brottmål är mängdärenden i våra domstolar. Det skulle knappast vara möjligt att klara av måltillströmningen och samtidigt tillgodose kravet på att rättstillämpningen ska vara enhetlig utan hållpunkter för dömandet av olika slag. I domstolarna torde man därför ofta vid påföljdsbestämningen i enskilda fall resonera kring frågan, vilket straffmätningsvärdet är.s. 289