1.Diskussionen om alternativa beslutsstrukturer kan föras från olika perspektiv. Ett är naturligtvis ett de lege ferenda-perspektiv. Alltså frågan om vilken beslutsstruktur som bör gälla inom ett reformerat system. Som vi redan sett förordade Straffsystemkommittén i det perspektivet att straffmätningsvärdet, inte straffvärdet, skulle läggas till grund för ettårspresumtionens tillämpning. En motsvarande bedömning gör Påföljdsutredningen i betänkandet Nya påföljder (SOU 2012:34). Jag avser inte att här ta upp den frågan utan endast vad som kan sägas om beslutsstrukturen enligt gällande rätt. I den delen ansåg Straffsystemkommittén, som redan sagts, att det var ”i viss mån oklart” vad som gällde. Även Påföljdsutredningen synes ha haft en liknande uppfattning.s. 184
2.Den första mer omfattande framställningen av strukturen hos den nya påföljdsbestämningsreglering som infördes genom 1989 års reform finns i Jareborgs bok Straffrättsideologiska fragment, 1992, kapitel 8, Påföljdsbestämningens struktur s. 152 (kapitlet är också publicerat som artikel i SvJT 1992 s. 257). Han beskriver där påföljdsvalssystemet, såvitt gäller valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn, som ”en beslutsgång stödd av vägledande presumtioner”.s. 184
3.Den grundläggande presumtionen, som vinner stöd av 30 kap. 1 § första stycket och 30 kap. 4 § första stycket BrB, är en presumtion mot användningen av fängelsestraff. Av 30 kap. 4 § andra stycket framgår att det endast finns tre slags omständigheter, brottslighetens straffvärde och art samt tidigare brottslighet, som kan bryta presumtionen mot fängelsestraff. Såvitt gäller straffvärdet angavs i propositionen ”som ett riktvärde … att om ett brott vid straffvärdebedömningen anses böra medföra ett års fängelse eller mer innebär det en presumtion för att fängelse skall ådömas”. Presumtionen mot fängelse förbyts alltså till en presumtion för fängelse.s. 184
4.Enligt Jareborg är emellertid relationen mellan den i förarbetena angivna riktlinjen och hänvisningen i 30 kap. 4 § första stycket BrB till billighetsskälen ”något oklar”. Enligt Jareborg får det åtminstone i en del fall där straffvärdet är ett år eller högre men där en straffmätning — på grund av förekomsten av billighetsskäl — skulle leda till ett betydligt kortare fängelsestraff än ett år, antas att presumtionen mot fängelse inte bryts.s. 184
5.Det är lätt att uppfatta detta som ett ställningstagande för att ”straffmätningsvärdet”, och inte straffvärdet, bör läggas till grund för valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn. Det bör dock noteras att företrädet för ”straffmätningsvärdet” är begränsat till ”betydligt kortare fängelsestraff än ett år” och ”en del fall”. Det kan också tyckas att det inte borde spela någon större roll om förekomsten av billighetsskäl läggs till grund för högre krav när det gäller straffvärde för att presumtionen mot fängelse ska brytas eller som grund för att bryta en på straffvärdet grundad presumtion för fängelse. Anledningen till att Jareborg fäster vikt vid frågan synes vara uppfattningen att när ett system, som i detta fall, spelar med presumtioner åt ena eller andra hållet så måste undantagen vara sällsynta om inte systemet ska undermineras och vi, i stället för en beslutsgång stödd av vägledande presumtioner, ska få ogenomskinliga helhetsbedömningar.s. 185
6.Jareborg återkommer till frågan i sin och Zilas bok Straffrättens påföljdslära vars första upplaga kom ut år 2000. I avsnitt 14.4 behandlar författarna Presumtionen mot fängelse. I inledningen (14.4.1) framhålls att det i 30 kap. 4 § andra stycket BrB pekas ut tre typer av omständigheter, däribland straffvärdet, som kan göra att ”presumtionen mot fängelse bryts” och avsnitt 14.4.3, som har rubriken Valet mellan fängelse och villkorlig dom/skyddstillsyn, inleds med samma påpekande om att omständigheterna som anges i 30 kap. 4 § andra stycket är sådana ”som kan bryta presumtionen mot fängelse”. Såvitt gäller straffvärdet citeras därefter uttalandet i förarbetena som sägs ha tolkats ”på ett stelbent sätt” i praxis.s. 185
7.Efter att de i 30 kap. 4 § andra stycket BrB angivna omständigheterna som kan bryta presumtionen mot fängelse behandlats så tar författarna i ett särskilt avsnitt upp frågan om Återställande av presumtionen mot fängelse. Som framgår av inledningen av avsnittet är det här fråga om sådana fall där en tillämpning av 30 kap. 4 § andra stycket leder till att det finns tillräckliga skäl för fängelse (alltså omständigheter som bryter presumtionen mot fängelse). Även om det i och för sig finns tillräckliga skäl för fängelse är dock enligt författarna ”saken långtifrån avgjord”. Först måste beaktas vad som sägs i första stycket om att särskilt avseende ska fästas vid sådana omständigheter som talar för en annan påföljd än fängelse, av vilka billighetsskälen särskilt nämns.s. 185
8.Den ordning för prövning som här beskrivs innebär alltså en initial presumtion mot fängelse, som på grund av straffvärdet kan brytas och ersättas av en presumtion för fängelse, som därefter i sin tur på grund av billighetsskäl kan brytas med den följden att den ursprungliga presumtionen mot fängelse återställs. Uppfattat på detta sätt är texten i den tidigare artikeln förenlig med bokens text.s. 185
9.Jareborg och Zila redovisar tre olika uppfattningar om hur billighetsskälen bör beaktas. Enligt den första skulle presumtionen för fängelse kvarstå även om ett fängelsestraff på grund av billighetsskäl bör sättas lägre än ett år. Jareborg och Zila avvisar den uppfattningen (i sin kategoriska form) som uppenbarligen stridande mot lagtexten.s. 185
10.Enligt den andra ska billighetsskäl ha samma betydelse som straffvärdeskäl vilket sägs innebära att om ett fängelsestraff vid straffvärden på ett år eller mer på grund av billighetsskäl bör sättas lägre än ett år ”så gäller fortfarande ettårspresumtionen, dvs. om det inte finns andra skäl för fängelse skall påföljden bli villkorlig dom/skyddstillsyn”. Också denna uppfattning finner Jareborg och Zila alltför kategorisk.s. 186
11.Enligt den tredje, som är författarnas egen, är det i regel rimligt att beakta billighetsskälen i enlighet med den andra uppfattningen. Undantag kan dock förekomma. Enligt författarna bör dock vid högre straffvärden billighetsskälens styrka vara särskilt framträdande för att villkorlig dom/skyddstillsyn ska väljas och bedömningen kan också vara beroende på vilken typ av billighetsskäl som är aktuell. Som exempel nämner författarna att det inte är givet att men på grund av utvisning annat än undantagsvis ska beaktas vid påföljdsvalet.s. 186
12.Texten i nu berörda delar är fortfarande densamma i bokens fjärde upplaga (2014).s. 186
13.I sak synes den andra av de redovisade uppfattningarna överensstämma med uppfattningen att det är straffmätningsvärdet, och inte straffvärdet, som ska läggas till grund för påföljdsvalet. Som framgått gäller överensstämmelsen dock inte beslutsstrukturen. Straffmätningsvärdet läggs inte som en plattform för påföljdsvalet utan billighetshänsynens betydelse prövas först efter det att det konstaterats att brottslighetens straffvärde innebär att det finns tillräckliga skäl för fängelse.s. 186
14.Den ordning för prövningen som Jareborg och Zila utgår från överensstämmer med den som HD använder i domskälen i NJA 2008 s. 359. Ettårspresumtionen knyts där till straffvärdet (beträffande ungdomar dock med den generella reduktion som följer av en tilllämpning av 29 kap. 7 § BrB). Den presumtion för fängelse som kan föreligga till följd av straffvärdet prövas i förhållande till de skäl som finns för en lindrigare påföljd än fängelse. Till dessa skäl hör billighetsskälen. När det gäller hur dessa bör beaktas ligger HD:s uppfattning uppenbarligen nära Jareborgs och Zilas. HD säger i den delen: ”Något generellt svar på frågan i vad mån omständigheterna främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet torde inte kunna ges. Rent allmänt torde dock kunna sägas att förutsättningarna för att de skall få genomslag på påföljdsvalet minskar ju högre straffvärdet är på den brottslighet som föreligger till bedömning. Vilket genomslag som omständigheterna bör få växlar också beroende på vilken typ av omständighet som är aktuell i det enskilda fallet. Det torde exempelvis vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen medan hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet.” Domen i NJA 2008 s. 359 meddelades relativt kort tid efter det att första upplagan av Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott hade publicerats. HD hade alltså möjlighet att ta del av boken och hänvisade också till den i ett annat hänseende än som här är aktuellt (straffvärdebedömning av flerfaldig brottslighet).s. 186
15.En tid efter HD:s dom kommenterade Borgeke domen i en artikel i SvJT. I artikeln riktar Borgeke kritik främst mot att den skyddstillsyn som de tilltalade dömdes till förenades med samhällstjänst. Jag ska inte här beröra den frågan även om den har en viss beröring med ettårspresumtionen och dess innebörd. I artikeln kommenterar emellertid Borgeke också mer direkt den beslutsstruktur som HD redovisar i domen. Borgeke skriver: ”Enligt vad som får betraktas som en rätt allmän uppfattning bland domare är det en lämplig beslutsmodell att man även väger in billighetsskälen enligt 29 kap. 5 § BrB vid bestämmandet av straffmätningsvärdet. Kommer man efter en sådan tankeoperation fram till att straffmätningsvärdet understiger fängelse ett år kan man konstatera att brottets svårhet, mätt i straffvärdetermer, inte räcker till för att det ska finnas skäl för fängelse. HD har emellertid i det här aktuella fallet hanterat billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB på ett annorlunda sätt.” Borgeke citerar därefter det nyss citerade stycket från HD:s dom och kommenterar detta med att HD för ett resonemang som förefaller nytt och att det inte annat än i mycket begränsad utsträckning finns något stöd för att ”lagstiftaren tänkt sig att de olika billighetsskälen ska ha olika genomslag beroende på om det rör sig om straffmätning eller påföljdsval”. Enligt Borgeke skulle lagstiftarens uttalanden ”i stället närmast [tyda] på att bestämmelsen om billighetsskäl var tänkt att ha en generell tillämpning vid påföljdsbestämningen. Ett sådant förhållningssätt som grundprincip är också ägnat att underlätta tillämpningen av påföljdsbestämningssystemet.” Av artikelns fortsättning framgår också att vad Borgeke avser med den ”generella tillämpningen” av bestämmelsen om billighetsskäl är just det att straffmätningsvärdet ska fastställas innan påföljdsvalet och användas som en plattform för detta.s. 187
16.En tid efter Borgekes artikel berör Magnus Ulväng HD:s avgörande i en artikel i Festskriften till Suzanne Wennberg. Ulväng riktar emellertid inte någon kritik mot den i domen redovisade beslutsstrukturen utan betecknar endast domen som ett viktigt klargörande ”som tydligt visar hur HD anser att beslutsstrukturen i BrB kap. 30 ser ut”. När det gäller innebörden av domen skriver Ulväng bl.a. att den ”givetvis inte [skall] förstås som att billighetsskälen är irrelevanta vid val av påföljd. Men av domen framgår att förefintligheten av eventuella billighetsskäl och andra omständigheter knutna till den dömdes levnadssituation självständigt och i en separat bedömning — efter att presumtionen [mot fängelse] har konstaterats vara bruten — skall värderas för att avgöra om en lindrigare påföljd ändock är möjlig och lämplig. Beroende på den relativa styrkan hos dessa skäl kan presumtionen brytas tillbaka eller t.o.m. helt återställas så att en ”ren” icke frihetsberövande kan väljas …”s. 188
17.Avgörandet ägnas också ett förhållandevis stort utrymme i Petter Asps översikt av svensk rättspraxis i straffrätt 2001–2009. När det gäller betydelsen av billighetsskäl för påföljdsval och straffmätning citerar Asp samma stycke som citerats här och i Borgekes artikel. Asp anför efter citatet följande: ”I målet ansågs den presumtionen för fängelse som fick anses föreligga på grund av straffvärdet (drygt ett års fängelse) bestå trots att straffmätningen (straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) landade på 8 månader. I denna del kan domen sägas indikera att den tumregel enligt vilken skäl för fängelse enligt 30:4 föreligger endast om straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) inte får ses som något annat än en tumregel.” Enligt Asp skulle det litet förenklat kunna sägas att tre alternativ står till buds för bedömningen av ”om straffvärdet — vid förekomsten av billighetsskäl — är tillräckligt högt för att skapa en presumtion för fängelse”.s. 188
18.Enligt det första skulle det avgörande vara om straffvärdet med avdrag för 29:5-omständigheter överstiger 12-månadersgränsen. Med detta synsätt, som synes överensstämma med Borgekes, är 30 kap. 4 § andra stycket BrB enligt Asp närmast felkonstruerat; hänvisningen till straffvärde borde ersättas med en hänvisning till straffmätningsvärdet.s. 188
19.Enligt det andra tar bedömningen sin utgångspunkt i straffvärdet, men 29:5-omständigheter ska i enlighet med första stycket beaktas särskilt. Det betyder enligt Asp att det normalt inte föreligger skäl för fängelse när straffmätningsvärdet inte når upp till 12 månader, men att det vid bedömningen måste beaktas bl.a. hur högt straffvärdet är (om det avsevärt överstiger 12 månader kan krävas mer än att straffmätningsvärdet hamnar under 12 månader för att presumtionen ska brytas) och vilken typ av billighetsskäl det är fråga om.s. 189
20.Enligt det tredje tar bedömningen sin utgångspunkt i straffvärdet och 29:5-omständigheter ska beaktas enligt första stycket, men en differentierad bedömning bör ske och man bör överhuvudtaget inte laborera med straffmätningsvärdet.s. 189
21.Asp förordar i valet mellan de olika alternativen det andra. Enligt Asp bör man inte helt avfärda tanken på att straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) nyttjas som ett slags tumregel. I sak synes Asps ståndpunkt stämma överens med Jareborgs och Zilas med den skillnaden att Jareborg och Zila (i likhet med HD i 2008 års avgörande) inte använder termen straffmätningsvärde. På vilket sätt Asps tredje alternativ skiljer sig från det andra är inte lätt att säga. Att ”straffmätningsvärdet” inte skulle kunna vara användbart som en (grov) tumregel för i vilka fall billighetshänsyn är tillräckliga för att bryta en på straffvärde grundad presumtion för fängelse torde knappast ha föresvävat någon.s. 189
22.År 2012 kom andra upplagan av Borgekes bok Att bestämma påföljd för brott ut. NJA 2008 s. 359 kommenteras i flera sammanhang i denna nya upplaga och synes också i viss utsträckning ha påverkat framställningen i övrigt.s. 189
23.Första gången rättsfallet nämns är i en not efter det inledande stycket i avsnitt 1.3.5, Betydelsen vid straffmätningen av billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB. Det är det stycke där termen straffmätningsvärde introduceras som beteckning för den ”plattform för de kommande beslutsstegen” som Borgeke rekommenderar. I noten säger Borgeke att man av rättsfallet skulle kunna ”dra slutsatsen att resonemanget som ligger bakom termen straffmätningsvärde skulle vara underkänt av HD”.s. 189
24.Enligt Borgeke kan emellertid rättsfallet knappast ges den betydelsen. Borgeke framhåller att ungdomsreduktionen enligt 29 kap. 7 § BrB ska ”tillämpas generellt och påverkar påföljdsvalet fullt ut” och menar att det normala också torde vara att billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB på motsvarande sätt får ett generellt genomslag på ett sådant sätt att det är meningsfullt att tala om straffmätningsvärde. Att det, som HD uttalade i rättsfallet, bör vara så att vissa billighetsskäl mera påverkar straffmätningen än påföljdsvalet rubbar enligt Borgeke ”knappast påföljdsbestämningssystemets grundläggande struktur”.s. 190
25.Nästa mer omfattande behandling av rättsfallet är i avsnitt 3.8.2 Allmänt om billighetsskälen och deras betydelse. I ett nytt tredje stycke i avsnittet säger Borgeke att det i sammanhanget bör nämnas att HD i rättsfallet tagit upp frågan om de olika billighetsskälen har störst betydelse för påföljdsvalet eller straffmätningen. Efter en redovisning av HD:s uttalanden i den delen säger Borgeke att det inte är ”alldeles klart” vilken betydelse som uttalandena bör tillmätas och att försiktighet bör iakttas vid tolkningen av avgörandet i denna del.s. 190
26.Nästa mer substantiella omnämnande av rättsfallet finns i avsnitt 3.11 Straffmätningsvärdet. Avsnittet inleds med en beskrivning av straffmätningsvärdet och den roll som detta har i det av Borgeke förordade tankeschemat. I ett nytt stycke tar Borgeke upp rättsfallet och säger att det dock måste framhållas att HD i domen ”kan sägas ha avvikit från ett synsätt av detta slag”. Efter att ha redovisat för kritik som han tidigare framfört mot domen (att HD förenade skyddstillsynsdomarna med samhällstjänst vilket enligt Borgeke skulle strida mot ”den tankegång som ligger bakom användandet av begreppet straffmätningsvärde”) och mot en annan dom (NJA 2005 s. 690) finner dock Borgeke att de ”angivna rättsfallen från HD … knappast [är] oförenliga med de tankegångar som ligger till grund för termen ”straffmätningsvärde”. Dock utgör de en påminnelse om att det kan finnas situationer i vilka det finns anledning att avvika från det som annars vanligtvis gäller”.s. 190
27.Borgeke återkommer till HD:s avgörande i avsnitt 4.4.3 Beaktande av billighetsskälen enligt 29 kap. 5 § BrB vid påföljdsvalet. Avsnittet inleds med en erinran om att det i 30 kap. 4 § första stycket sägs att sådana omständigheter som sägs i 29 kap. 5 § ska beaktas vid påföljdsvalet och att detta innebär att billighetsskälen har betydelse både vid straffmätning och påföljdsval. Borgeke erinrar vidare om att det endast finns tre av lagen godkända skäl som får åberopas för fängelse. Såvitt gäller straffvärdet säger Borgeke att påföljden normalt bör bestämmas till fängelse om straffvärdet motsvarar fängelse i ett år eller däröver. Om man tänker sig att straffvärdet motsvarar ett år och tre månader ”föreligger en mycket klar presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse”. Enligt Borgeke påverkas emellertid presumtionen om det finns billighetsskäl. Om billighetsskälen gör att straffmätningsvärdet understiger ett år föreligger inte någon presumtion för fängelse.s. 190
28.Efter den i allt väsentligt oförändrade inledningen säger Borgeke att vad som sagts måste fördjupas något med hänsyn till HD:s resonemang i främst NJA 2008 s. 359. Borgeke citerar därefter det avsnitt i domen som redan tidigare citerats i denna uppsats, om att något generellt svar inte torde kunna ges på frågan i vad mån billighetsskäl främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet. Efter ett konstaterande att de billighetsskäl som var aktuella i målet, som domen ”får läsas”, var av ”betydelse både för en eventuell straffmätning och för påföljdsvalet” säger Borgeke att HD:s resonemang ”i grunden” säkert är helt riktigt. Det finns enligt Borgeke anledning att resonera kring frågan om ett billighetsskäl inte bara ska ges betydelse vid en tänkt straffmätning utan också vid påföljdsvalet. Som ett exempel på en omständighet ”som ibland inte påverkar påföljdsvalet utan endast straffmätningen” nämner Borgeke utvisning. Då det emellertid normalt torde förhålla sig så att ”billighetsskälen har betydelse såväl för en tänkt straffmätning som för påföljdsvalet” har ”de resonemang som har förts i samband med straffmätningsvärdet även efter skärtorsdagsdomen i vart fall på ett generellt plan … fog för sig”.s. 191