Mellanspel

En andra upplaga kom ut år 2012. Hänvisningarna under följande mellanrubrik avser den upplagan men texten är (med undantag från vad som anges i not 15) i dessa delar inte ändrad. Jag återkommer däremot senare till vissa ändringar och tillägg som gjorts i den andra upplagan. 1 4 Syftet med Borgekes framställning i denna del synes i vart fall till det väsentliga vara densamma som Jareborg redovisade för sin artikel om Påföljdsbestämningens struktur i SvJT 1992 s. 257 (omtryckt i Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 152). Jareborg angav där att syftet ”med den följande framställningen är … att klarlägga den osynliga, underliggande beslutsteoretiska strukturen hos regleringen i BrB kap. 29 och 30 samt anslutande lagrum. Denna struktur skiljer sig avsevärt från den legislativa strukturen. Så är vanligtvis fallet, om inte annat därför att en del nödvändiga led i ett beslutsresonemang anses som alltför självklara för att behöva återges i lagtext. … Påföljdsbestämningens struktur är tämligen intrikat, bl.a. därför att sådant som påverkar straffmätningen också i viss mån påverkar påföljdsvalet, så att ett begreppsligt växelspel uppstår mellan 29 och 30 kap.” 15 Ordet tillfogat i andra upplagan. 16 ”Straffmätningsvärde som en beteckning i enlighet med vad som nu har diskuterats förekommer i dag vid de resonemang som förs i olika domstolar om påföljdsbestämningsfrågor. Begreppet förekommer emellertid inte i lagtexten och det finns bl.a. av detta skäl anledning att i domskäl och i andra sammanhang, t.ex. vid pläderingar inför rätten, avstå från att använda sig av straffmätningsvärde som term. … Det finns andra typer av termer av detta slag, som alltså kan vara användbara jurister emellan för att beskriva ett ibland invecklat förhållande på ett enkelt och för de insatta begripligt sätt, men som kan vara oklara för andra. En sådan är “artvärde”. Också denna term bör man alltså vara återhållsam med att använda annat än vid diskussioner med personer som man antar är insatta i vad som avses.” (s. 40.) 17 Detta gäller till år 2013 då en markant ökning sker som kan antas ha samband med att väsentligt fler hovrättsdomar från den tiden registreras i basen. I så fall torde termen redan tidigare varit väsentligt vanligare i domskäl än vad som antalet träffar antyder. 1 8 Jag bortser här från den från terminologisk synpunkt komplicerade frågan i vilken utsträckning som återfallsskärpning ingår eller inte ingår i begreppet. 19 Asp (En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449 not 22) betecknar det som ”lätt vilseledande” att tala om straffmätningsvärde när hänsyn inte ska tas till eventuell återfallsskärpning. Och enligt Jareborg/Zila (Straffrättens påföljdslära, fjärde uppl., 2014, s. 104) är straffmätningsvärde det ”slutresultat” som domstolen kommer till efter tillämpning av alla bestämmelser, inklusive bestämmelsen om återfall i 29 kap. 4 § BrB, som påverkar straffmätningen. Jfr även Jack Ågren, Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 311. 2 0 Jfr härtill Asp, En modernare påföljdsreglering? SvJT 2010 s. 449 avsnitt VI.2. Det bör emellertid påpekas att texten i propositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) inte lämnar utrymme för någon tvekan om att det är straffvärdet som avses. Detta behöver nu nödvändigtvis inte vara avgörande. Vad som sägs i förarbetena bör inte anses vägledande om goda skäl kan åberopas mot detta eller för ett annat synsätt. 21 Efter att ha framhållit det tämligen självklara, men i litteraturen stundtals förbisedda, förhållandet att skälen för att välja fängelse blir starkare ju högre straffvärdet är. 22 Någon sådan med tillämpning av också 29 kap. 5 § BrB utformad ”plattform” för påföljdsvalet som Borgeke förordar använde HD inte. Nämnas bör emellertid att när HD senare behandlar frågan om utrymmet för att förena en inte frihetsberövande påföljd med samhällstjänst förordar HD, i strid mot ett förarbetsuttalande, att detta anknyts till ”längden av det fängelsestraff som annars skulle följa”, alltså inklusive beaktande av också 29 kap. 5 § men även 29 kap. 4 §. 2 3 Det ska dock framhållas att den gemensamma rubriken över punkterna 16 och 17 är Straffmätningsvärdet i detta fall. 24 HD uttalar dessutom att riktpunkten skulle höjas om det finns billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB respektive om det rör sig om en lagöverträdare som inte har fyllt 21 år vid brottet. När det gäller ungdom har uttalandet visst stöd av NJA 2000 s. 314. Justerade generella riktpunkter för olika ålderskategorier skulle också lätt kunna ställas upp med stöd av en sådan tabell för straffnedsättning som Jareborg och Zila presenterat i Straffrättens påföljdslära, (se fjärde uppl., 2014, s. 155 och s. 161, jfr även Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, avsnitt 3.10.3). Det kan emellert id diskuteras i vad mån sådana riktpunkter skulle vara förenliga med HD:s uttalande i NJA 2000 s. 421 om att en ”schematisk regel om en på levnadsålder grundad procentuell straffnedsättning i förhållande till straffvärdet skulle … behöva förses med så många undantag och förbehåll att den inte skulle tjäna till verklig vägledning”. Vad gäller billighetsskäl förefaller det, utom beträffande speciella förhållanden (jfr NJA 2012 s. 1038 I), helt utsiktslöst att ställa upp några justerade generella riktpunkter. 25 Johan Munck, JT 2008–09 s. 176 f. 2 6 Noteras kan också att de referenser som åberopas för att det är ett på det angivna sättet bestämt straffmätningsvärdet som ska läggas till grund för påföljdsvalet inte är några av de tidigare avgöranden i vilka HD använt termen straffmätningsvärde eller, som i några av dessa avgöranden, uttalanden i den juridiska litteraturen. I stället hänvisar HD till 30 kap. 5 § BrB med dess föreskrifter om begränsningar i användningen av fängelsestraff för ungdomar och till NJA 2000 s. 314. När det gäller användningen av termen straffmätningsvärde ger dock dessa källor inte något stöd. Detsamma kan sägas om HD:s hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där riktpunkten om straffvärden motsvarande ett års fängelse eller mer anges) som stöd för att ”straffmätningsvärdet” inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”. 2 7 Se band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 9.4.1 och 9.4.2, s. 184 ff. 28 SOU 2012:34, band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 4.4.4, s. 83 ff. 29 I det inledande avsnittet (1.1 Allmänt om systemets uppbyggnad) i Borgekes Att bestämma påföljd för brott sägs att samtidigt ”som reglerna i många fall är öppet hållna är ett genomgående drag, att påföljdsbestämningssystemet bygger på presumtioner av olika slag. Detta innebär att systemet primärt anvisar en lösning, men samtidigt håller öppet för att skälen för en annan utgång i det enskilda fallet kan vara så starka att presumtionen får vika.” 3 0 Termen används inte av Jareborg. 3 1 Det får antas att innebörden av texten är att presumtionen mot fängelse har återställts i detta fall. 32 Jareborg och Zila använder inte termen i detta sammanhang. Termen nämns överhuvudtaget inte förrän i tredje upplagan (2010) av deras bok och då, som redovisats i not 19, med en annan innebörd än den som ligger till grund för Borgekes ”plattform”. 3 3 Skärtorsdagsdomen — en ny dom från HD som påverkar domstolarnas påföljdsbestämning, SvJT 2008 s. 763. 34 Problemet gäller främst tillämpningsområdet för samhällstjänst och betydelsen av olika uttalanden i den frågan i lagstiftningens förarbeten. Jfr till detta Johan Muncks recension av Att bestämma påföljd för brott i JT 2008–09 s. 178. Av betydelse är också de tröskeleffekter som ettårspresumtionen i praktiken är förenad med. Jfr t.ex. Wersäll, Några utgångspunkter för ett reformerat påföljdssystem, SvJT 2010 s. 545 (s. 557 f.). 3 5 Through the Looking-Glass — behövs en ny påföljdsreform? Festskrift till Suzanne Wennberg, 2009, s.411. Se även Ulväng, Brottsbalk (1962:700) 30 kap. 4 §, avsnitt 3.1, Lexino 2012-07-01. 36 Asp, Svensk rättspraxis, Straffrätt 2001–2009, SvJT 2010 s. 902 (på s. 976 ff). 37 Skrivningen är lite vilseledande eftersom presumtionen för fängelse ansågs bruten genom de skäl för en lindrigare påföljd (inklusive billighetsskälen) som fanns. 38 Även denna formulering framstår som något vilseledande eftersom förekomsten av billighetsskäl enligt den beslutsstruktur som används i HD:s dom inte aktualiseras förrän det konstaterats att straffvärdet i sig innebär en presumtion för fängelse. Billighetsskälen är enligt den i stället en av de faktorer som kan bryta den presumtionen. 3 9 Även i artikeln En modernare påföljdsregering? (SvJT 2010 s. 449) berör Asp frågan om beslutsstrukturen, dock utan något eget ställningstagande. Artikeln ger en viss vägledning när det gäller hur Asps tre alternativ ska uppfattas. Enligt Asp är frågeställningen ”om man vid tillämpning av den brytpunkt där straffvärdet börjar tala för fängelse skall se enbart till straffvärdet eller om man som en tumregel också bör dra av sådana straffmätningsfaktorer som avses i 29 kap. 5 § BrB. Man kan säga att frågan gällde om man vid tillämpning av 12-månadersregeln skulle (och skall) bygga på straffvärdet eller straffmätningsvärdet”. I en not tillägger Asp att denna uppdelning i två lösningar är förenklad och Jareborgs och Zilas uppfattning betecknas som en ”förmedlande variant”. Enligt Asp var rättstillämpningen ojämn under ganska lång tid men det ”torde emellertid kunna sägas” att straffmätningslösningen efter hand tog över alltmer. När det gäller NJA 2008 s. 359 säger Asp att HD i domen gav ”uttryck för att ett mer differentierat synsätt måste anläggas”. 40 Rättsfallet har inte mindre än 27 sidhänvisningar i rättsfallsregistret. Många av dessa avser dock andra frågor än den som behandlas här. 4 1 Vissa smärre förändringar finns, som inskjutande av ”fortfarande som en allmän princip eller tumregel” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för ettårspresumtionen och ”normalt” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för påföljdsvalet. Dessa och andra liknande förändringar, exempelvis i avsnitt 1.3.5, gör texten mindre ”dogmatisk” och torde i vart fall bl.a. bero på NJA 2008 s. 359. 42 I sammanhanget bör nämnas att frågeställningen om tillämplig beslutsstruktur även behandlas i Jack Ågrens avhandling Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 319 ff. Då framställningen är kortfattad och endast deskriptiv, dvs. utan någon egentlig analys eller eget ställningstagande, nöjer jag mig dock med en hänvisning. 4 3 Om man jämför med framställningen i uppsatsen En modernare påföljdsreglering? SvJT 2010 s. 449 (se om denna i not 39) framstår det också som troligt att det är just Jareborgs och Zilas framställning som stått som förebild till Asps andra variant. 4 4 Det kanske tydligaste exempel som vi har på hur ett förment intresse av förutsebarhet och likabehandling i praktiken helt fått förhindra tillämpning av normala straffrättsliga principer och en saklig diskussion kring vilka värden som bör beaktas vid påföljdsbestämning är det ”tabellraseri” som dominerade i praxis när det gäller narkotikabrott före NJA 2011 s. 357. Även om denna praxis var väl känd och också kritiserad (se. t.ex. Victor, Narkotikabrottslighetens gärningsmän och offer, i Festskrift till Henrik Tham, 2007) måste jag erkänna att de skriande orättvisor som förekommit i praxis och som blottlades av detta rättsfall kom som en överraskning. Det är inte utan ett visst vemod som jag iakttagit HD:s senare beredvillighet att bidra till nya ”tabellverk”. 4 5 Det kan finnas skäl att framhålla att uttalandet finns i författningskommentaren till 30 kap. 4 § andra stycket BrB och helt entydigt avser straffvärdet. 4 6 Jfr till detta exempelvis det inledande avsnittet (I) i Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 9, Uppsåt och klander, s. 173 (tidigare publicerad i SvJT 1988 s. 722) där det bl.a. framhålls att en ”gärnings straffvärde bör skiljas från gärningsmannens straffvärdighet. Av bl. a. billighetsskäl bör ofta en gärningsman bestraffas lindrigare än om enbart straffvärdet beaktas. (I åtskilliga av dessa fall är fråga om rättvisebedömningar i ett vidare perspektiv än det som straffbuden förutsätter.)” 47 Så numera även i HD-avgöranden som talar om straffmätningsvärdet som NJA 2012 s. 849 punkt 17 och NJA 2012 s. 1038 I punkt 50. Se även NJA 2014 s. 989, punkt 10, där det med hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där förarbetsuttalandet om ettårspresumtionen finns) sägs att straffmätningsvärdet inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”. 48 Lagrådet framhöll i sitt yttrande att det flerstädes ”i remissprotokollet framgår i anslutning till de enskilda momenten i påföljdsbestämningsproceduren att avsikten inte är att åstadkomma någon allmän förändring i nu tillämpad praxis. Sett ur den synvinkeln kan det föreslagna, väsentligt utbyggda systemet — med en omskrivning av ett bibliskt talesätt — sägas innebära att gammalt vin hälls i nya läglar” (prop. 1987/88:120 s. 154). 4 9 Den text från andra upplagan av Att bestämma påföljd för brott (s. 247 f.) som det anförda hänför sig till är inte helt lättolkad. Borgeke skriver att det normalt torde förhålla sig så att ”billighetsskälen har betydelse såväl för en tänkt straffmätning som för påföljdsvalet”. Detta kan ge intrycket att frågeställningen skulle vara om det finns vissa omständigheter som endast är av betydelse för antingen straffmätningen eller påföljdsvalet (vilket förstärks av skrivningen om utvisning). Frågeställningen är dock snarare om i vilken mån straffmätningsvärdet ger svar också på frågan om påföljdsvalet. När HD i NJA 2008 s. 359 säger att det torde ”vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen” betyder det inte att sanktionskumulation inte skulle kunna beakta vid påföljdsvalet men att det kanske inte är tillräckligt att straffmätningsvärdet ligger under ett år. Och när HD i samma rättsfall säger att ”hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet” betyder det inte att det inte skulle kunna beaktas vid straffmätningen men att fängelse kanske i sådana fall kan undvikas även om straffmätningsvärdet skulle uppgå till ett år eller mer. 5 0 Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 2, Moral på s. 63.

Hänvisas från p. 2 (s. 176)