1.Men den nordiska synen på jävsfrågorna har påverkats av europarättens inträde. Särskilt Europakonventionen och Europadomstolens praxis har betydande effekter på frågan om domarjäv. Såväl HFD som HD har under senare tid prövat frågan om domarjäv vid extern adjunktion. I målet HFD 2011 ref. 15 ansågs jäv föreligga för en adjungerad ledamot i kammarrätt som var tjänstledig från Skatteverket i ett mål där Skatteverket var part. I NJA 2014 s. 482 ansågs, på samma sätt, jäv föreligga för en adjungerad ledamot som var tjänstledig från sin anställning vid Åklagarmyndigheten vid avgörande av ett brottmål.s. 2
2.Såväl i HFD:s mål 2011 som i HD:s nu aktuella mål prövades jävsfrågan inom ramen för ett resningsärende. Båda domstolarna kommer, i respektive mål, fram till att det förhållandet att jäv förelegat inte kunde anses ha påverkat utgången i målet och avslår därför resningsansökningarna. Claes Sandgrens förvåning över denna slutsats kan jag i viss mån dela. Även om ställningstagandena i jävsfrågan är tydliga kan det påverka prejudikatvärdet av dessa avgöranden. Bedömningen i jävsfrågan framgår således inte av domslutet. HFD och HD hade kunnat komma till samma slutresultat utan att formellt pröva jävsfrågan, om de konstaterat att, oavsett om jäv förelegat, rättens sammansättning inte påverkat utgången. Frågan om tyngden av domskäl som inte varit nödvändiga för utgången är en rättsvetenskapligt diskuterad fråga. Det finns väl ändå anledning att utgå från att avsikten har varit att bedömningen i jävsfrågan skall vara normerande och att respektive domstol med stor sannolikhet skulle ställa sig lojal till bedömningen i ett framtida avgörande. Med den utgångspunkten torde domstolarnas bedömningar, i vart fall tills vidare, få ses som ett uttryck för gällande rätt.s. 2
3.I hovrätterna har nog allmänt adjunktion av just åklagare ansetts vara relativt oproblematiskt från jävssynpunkt. Åklagaren företräder inte myndigheten, utan är, på samma sätt som en domare, självständig i sin myndighetsutövning. Åklagaren har i sitt utövande av åklagarrollen ingen lydnadsplikt i förhållande till högre åklagare. Internationellt förekommer att åklagare är en del av domstolen. I vissa länder förekommer också att åklagaruppgifter utförs av domare. Så är fallet exempelvis i systemet med förundersökningsdomare i Frankrike, Italien och Spanien. Den svenska åklagaren har också anförtrotts en hel del domaruppgifter. Beslut om åtalsunderlåtelse, utfärdande av straffföreläggande och vissa tvångsmedelsbeslut kan ses som exempel på detta. Åklagaren har också en ämbetsplikt att vara opartisk. Att åklagare tillfälligt tjänstgjort som domare har ansetts naturligt och erfarenheterna har också visat att flertalet åklagare mycket snabbt kommit in i domarrollen.s. 3
4.Av HD:s motivering kan dras slutsatsen att det avgörande för bedömningen är att en tilltalad kan få uppfattningen att en tjänstledig åklagare som är ledamot av rätten kan företräda ett motstående myndighetsintresse. Av särskilt intresse är vad HD anför om att en åklagare som är ledamot av rätten kan uppfattas som företrädare för åklagarfunktionen som sådan och hysa lojalitet mot sin yrkesroll (se p. 25 och 26 i beslutet). En sådan uppfattning utgör enligt HD rimlig grund för tvivel om ledamotens opartiskhet.s. 3
5.HD:s avgörande, särskilt i kombination med HFD:s tidigare avgörande, leder enligt min uppfattning till att personer som är tjänstlediga från myndigheter knappast kan tas in som externa adjunkter för handläggning av ärenden där myndigheten kan uppträda som part. Det innebär till exempel att anställda vid Kronofogdemyndigheten eller Naturvårdsverket, som erbjudits adjunktion på grund av deras fördjupade kunskap om utsökningsrätt respektive miljörätt, inte längre är aktuella för adjunktion, eftersom dessa kunskaper inte längre kommer till användning när de inte får handlägga dessa typer av mål.s. 3
6.Frågan är hur man ska se på advokater? Med HD:s utgångspunkt att det är misstanke om lojalitet mot funktionen och yrkesrollen som sådan som föranleder jäv kan även adjunktion av advokater bli problematiskt, något som jag uppfattar att också Claes Sandgren menar.s. 4
7.En advokat som är delägare i en byrå låter normalt sett delägarskapet ”vila” under adjunktionstiden medan den anställde advokaten som adjungerar normalt är tjänstledig. På samma sätt som för åklagare är den naturliga utgångspunkten att advokaten ska återgå till sin ordinarie verksamhet efter adjunktionen.s. 4
8.Advokaten intar normalt en utpräglad partsroll även om givetvis uppdragen kan växla och se olika ut. Grunduppdraget är att ta till vara klientens intresse. Med HD:s utgångspunkt kan ifrågasättas hur en tilltalad i ett brottmål ska se på en adjungerande advokat som huvudsakligen har uppträtt som målsägandebiträde och som kan förväntas återgå till en sådan roll efter adjunktionen. Likaså kan diskuteras hur man ska se på en adjungerande advokat som normalt uppträder som försvarare i ett mål där det finns ett starkt målsägandeintresse. Problemen torde inte inskränka sig till brottmål, jävsreglerna gäller ju alla typer av mål. Hur ska man se på advokater som huvudsakligen företrätt verksamhetsutövare i miljömål, näringsidkare i konsumenttvister eller hyresgäster i hyrestvister? Om dessa inte kan användas i mål som rör det rättsområde de har särskild kompetens inom faller mycket av skälen för den externa adjunktionen.s. 4
9.Slutsatsen av detta resonemang är inte given. Så mycket kan dock sägas att HFD:s och HD:s avgöranden leder till att det måste antas vara av central betydelse för jävsprövningen om den externa adjunkten normalt företräder ett partsintresse som förekommer i domstolen och planerar att återgå till den verksamheten efter fullgjord adjunktion. I sådant fall talar mycket för att den adjungerande är jävig att handlägga mål där detta partsintresse förekommer.s. 4
10.Dessa problem inskränker sig inte heller enbart till extern adjunktion. I tingsrätter och förvaltningsrätter finns många tf. rådmän. Dessa är inte sällan tjänstlediga från andra tjänster, som åklagare och i andra myndigheter. Även advokater som har sin anställning kvar på en byrå lär förekomma. Det kan knappast vara motiverat att göra skillnad mellan tf. rådmän och externa adjunkter. HD:s resonemang torde inte ha bäring på anställningsformen i domstolen, under förutsättningen att avsikten är att den tjänstgörande ska återgå till sin ordinarie tjänst efter tiden i domstolen. På detta sätt har också HD:s avgörande tolkats på i vart fall vissa tingsrätter, där det funnits tf. rådmän.s. 4