1.Frågan om konflikten ska behandlas som en konflikt mellan föräldrabalken och konventionen som svensk lag eller som en konflikt mellan svensk lag och konventionen som statsrättsligt instrument kan tyckas akademisk. Distinktionen har dock stor betydelse i och med att konventionen som svensk lag ska tolkas och tillämpas som andra lagar. För att kunna underkänna en lag med hänsyn till konventionens folkrättsligt bindande karaktär krävs däremot, numera, att en sådan konventionstolkning har tillräckligt stöd.s. 845
2.För det fall konflikten ska behandlas som en möjlig lagkonflikt bör följande överväganden göras. Bestämmelsen 4:8 FB är klar och entydig i och med att endast makes styvbarnsadoption bevarar de rättsliga banden med den biologiska föräldern. Det finns därmed inget utrymme för att hantera problemet genom s.k. fördragskonform tolkning, likt HD gjorde i Åke Green-fallet.I samband med att Europakonventionen införlivades i svensk rätt angav lagstiftaren att en verklig lagkonflikt i första hand bör lösas genom tolkningsprinciperna lex posterior eller lex specialis. Dessa tolkningsprinciper är dock främst avsedda för situationer då det rör sig om samma lagstiftare, vilket det inte är fråga om vid en konflikt mellan föräldrabalken och Europakonventionen. Vidare har angetts att dessa principer endast kan undvika, inte lösa, lagkonflikter.En given utgångspunkt i det aktuella fallet är därför att de angivna tolkningsprinciperna inte löser lagkonflikten. Det rör sig alltså om en verklig lagkonflikt mellan bestämmelsen och Europakonventionens åttonde artikel såsom den uttolkats av Europadomstolen i Emonet. I en sådan situation bör därför domstolen i regel, med stöd av 2:19 och 11:14 RF, underlåta att tillämpa 4:8 FB Om däremot lagstiftaren har bedömt att lagen är förenlig med konventionen i ett visst lagstiftningsärende måste utgångspunkten enligt HD vara att en domstol inte ska sätta lagen åt sidan.Eftersom styvbarnsadoption inte har behandlats annat än i betänkanden sedan 1970-talet och några uttalanden om lagstiftningens förenlighet med Europakonventionen inte gjorts, torde HD:s uttalande inte innebära något hinder i detta fall.s. 845
3.Förutsättningarna för att sätta svensk lag åt sidan till förmån för konventionen som folkrättsligt bindande instrument har utvecklats tämligen utförligt i det stora ne bis in idem-avgörandet. Utgångspunkten, enligt HD, är att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med konventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen. Även om kravet på klart stöd i konventionen eller Europadomstolens praxis enligt bl.a. avgörandena NJA 2010 s. 168 I och II inte kan upprätthållas generellt menade HD ändå att man måste visa viss återhållsamhet. Det krav på klarhet som är motiverat får bedömas i det enskilda fallet. Det som särskilt bör beaktas enligt HD är hur viktig den berörda rättigheten är liksom vilket slags lagstiftning det rör sig om. De rättsliga och praktiska konsekvenserna av underkännandet måste vägas in. Vidare måste de möjligheter som lagstiftaren har haft att anpassa det svenska rättsläget efter konventionens krav beaktas.s. 846
4.Vilket krav på klarhet bör då gälla i det aktuella fallet? Rätten till familjeliv aktualiserar inte endast sambors rättigheter utan även barns intressen. Rättigheten har sin motsvarighet i EU:s rättighetsstadga. Det rör sig alltså om en rättighet av viss betydelse. När det gäller de praktiska och rättsliga konsekvenserna kan konstateras att underkännandet måste begränsas till fall av styvbarnsadoption i ett etablerat familjeförhållande. Det torde därmed inte beröra mer än ett hundratal ärenden per år. Sedan domen i Emonet m.fl. mot Schweiz har lagstiftaren haft möjlighet att vidta åtgärder i anledning av det förändrade rättsläget. De förslag som lämnades av 2008 års adoptionsutredning har ännu inte lett till några ändringar. Med hänsyn till dessa omständigheter kan inte kravet på klarhet ställas avsevärt högt. Eftersom Schweiz har en i det närmaste identisk lagstiftning som Sverige avseende sambors rätt till styvbarnsadoption kan någon annan slutsats rimligen inte dras än att det finns tillräckligt stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med Europakonventionen.s. 846