Vid olovligt bortförande av barn inom EU görs ansökan om överflyttning enligt Haagkonventionen, men vid själva handläggningen och beslutsfattandet ska Bryssel II-förordningens kompletterande bestämmelser beaktas. 1 0 Bestämmelsen i 12 § 2 p. IVL avses i Sverige motsvara Haagkonventionens art. 13 b (även kallad art. 13.1.b). Se närmare om Haagkonventionens införlivande med svensk rätt, avsnitt 4 nedan. 11 Se Haagkonventionens art. 12 st. 1 och 12 § p. 1 IVL. — En kvarlämnad vårdnadshavare som inte ansöker om överflyttning inom ett år medverkar till barnets anpassning till den nya miljön. Tillflyktsstaten har rätt att vägra en senare gjort ansökan. Se E. Peréz-Vera, Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Explanatory Report, The Hague 1982, st. 20–25. 12 Se Haagkonventionens art. 11.2 och 15 § 2 st. IVL. 13 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. Enligt Handläggningen av Bryssel IIförordningen gäller sexveckorsfristen totalt, även vid överklagande. Tillgänglig statistik från EU-stater visar dock att domstolarna inte förmår leva upp till detta krav. I de fall där överflyttning vägrats har tidsgränsen överskridits med råge, av samtliga EU-stater. Handläggningen har då tagit i genomsnitt 173 dagar. I händelse av överklagande tar det betydligt längre tid. Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 162 ff. 1 4 Se särskilt art. 10 men även art. 11 i Bryssel II-förordningen 15 Se särskilt art. 8 och art. 13 i Bryssel II-förordningen. Se även art. 14. 16 En liknande fördelning av kompetens mellan domstolar i de fördragsslutande staterna slås fast i 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som Sverige tillträdde år 2012 och som gäller som lag i Sverige sedan 1 januari 2013, se lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention, 1 §. Mellan EU-staterna går Bryssel II-förordningen före 1996 års Haagkonvention; se art. 61 i Bryssel II-förordningen. När barnet har hemvist i en EU-stat (t.ex. Sverige) tillämpas Bryssel II-förordningen. Av utrymmesskäl bortser jag från konventionens domsrättsreglering. Konventionens lagvalsregler berörs dock nedan i not 92. 17 Se särskilt art. 10 och art. 11 i Bryssel II-förordningen. 18 Se art. 11.8, art. 40 och art. 42 i Bryssel II-förordningen. 1 9 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. 20 Se NJA 2011 s. 499. ”Domsrättsreglerna i Bryssel II-förordningen rörande föräldraansvar går längre än vad som är nödvändigt för en samordning mellan EUstaterna, dvs. för att undvika kompetenskonflikter dem emellan” (s. 504). 21 Se art. 1.1.b och art. 2 i Bryssel II-förordningen. 22 Se prop. 1988/89:8 (om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden), s. 43 f., där det förklaras att det rör sig om en alldeles speciell ordre public-klausul, ”men med en starkt begränsad räckvidd”, avsedd att komma till användning i rena undantagsfall. Närmare om bestämmelsens bakgrund och avsedda tillämpningsutrymme, se E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 31–33. 2 3 EU-stadgan om de grundläggande friheterna innehåller en särskild artikel (art. 24) om barnets rättigheter. Närmare om hur art. 24 i EU-stadgan förhåller sig till barnkonventionen till vilken den grundar sig på, se M. Lindqvist, ”Olovligt bortförande av barn inom EU. En analys av Bryssel II-förordningens regler mot bakgrund av EU:s rättighetsstadga och barnkonventionen”, Tre aspekter av EU-IP, Studier rörande olovligt bortförande av barn, samkönade parrelationer och säkerhetsrätter i lösöre, M. Lindqvist, A. Stolt & J. Tavaststjerna, utg. av M. JänteräJareborg, Iustus Förlag 2011, s. 67. 24 Se 13 § IVL, och prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 71 f. Överflyttningsärendena avgjordes dessförinnan av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Kanaliseringen till en enda domstol i landet har medfört en klart enhetligare rättstilllämpning. 25 Se Stockholms tingsrätts beslut av den 31 mars 2010, Mål nr Ä 3107-10. 2 6 Se Stockholms tingsrätt, beslut den 20 juni 2013, ärende nr Ä 5512-13. 27 Se Svea hovrätt, beslut den 27 september 2013, ärende nr ÖÄ 6072-13, med bilagor. 28 Se art. 3.a i Haagkonventionen samt art. 2.7 och art. 11.1 i Bryssel IIförordningen. 29 Konventionens andra benämning ”Europarådskonventionen” undviks här för att den inte ska blandas ihop med den för framställningen betydligt viktigare ”Europakonventionen”, som också antagits inom Europarådet. 3 0 Se 11 § IVL och art. 3 i Haagkonventionen. Även olovligt kvarhållande av barn omfattas. 31 Konventionerna har endast det gemensamt att de avser att motverka olovliga bortföranden av barn. Den praktiska betydelsen av Luxemburg-konventionen har förblivit mycket begränsad, i vart fall i bortförandefall. När fråga är mer allmänt om erkännande och verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., ersätts konventionen EU-stater emellan av Bryssel II-förordningens bestämmelser om erkännande och verkställighet, se förordningens art. 60. 32 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 64 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 33 Den svenska översättningen av konventionen inleds enligt följande: ”De stater som har undertecknat denna konvention, som är fast övertygande om att barnets bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem, som önskar ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem - - -.” (Min kursivering.) 34 Denna kombination av en huvudregel och uttömmande reglerade undantag har avsetts skapa det nödvändiga utrymmet att beakta det enskilda barnets bästa. Det var ett medvetet val vid konventionens utarbetande att inte sätta ett så vagt begrepp som barnets bästa i förgrunden, på grund av risken att det i varje stat skulle bedömas enligt där gällande kulturella och sociala värderingar. Se närmare, E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 20–25. Se även M. Jänterä-Jareborg, “Olovligt bortförande av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?”, Svensk Juristtidning 2000, s. 873–898. 3 5 Ang. Europadomstolens bedömningar i frågan, se nedan avsnitt 6. 36 Den av Haagkonferensens Permanenta byrå år 2010 framtagna handledningen rörande Haagkonventionens tillämpning Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, Del IV (Enforcement) avser att underlätta verkställighet av beslut om överflyttning av barn. En komplettering av konventionen med ett särskilt protokoll om verkställighet har även varit uppe till diskussion inom Haagkonferensen, men synes inte f.n. vara aktuell. 37 En uttrycklig angivelse av behörighetsgrunden har jag hittat i Stockholms tingsrätts protokoll gällande det andra ärendet: ”tingsrätten [har] genom hänvisningen i 21 § verkställighetslagen och med tillämpning av 21 kap. 15 § föräldrabalken tagit upp frågan om överflyttning till ny prövning”. Stockholms tingsrätt, Avd.1, Protokoll av den 27 maj 2013, Ä 5694-13 (s. 5). 38 Se p. 13. 3 9 Se p. 14–15. 40 Se p. 13. 41 Se p. 15. — Art. 12 i Haagkonventionen slår dock vakt om ett annat intresse, nämligen att den kvarlämnade föräldern ska begära överflyttning inom ett år från bortförandet. Tidsfaktorn kommer annars till uttryck i konventionens krav på en snabb handläggning i ett summariskt förfarande, se särskilt art. 11. 42 Jfr NJA 2008 s. 963 där HD påpekar att det saknas skäl att avslå överflyttningen på grund av att den kommer att rubba barnets trygghet för en tid. 4 3 Till stöd för denna tolkning åberopade rätten uttalanden i EU-kommissionens Handledning för tillämpning av den nya Bryssel II-förordningen som på ett allmänt hållet sätt betonar vikten av att skyddsåtgärderna är adekvata av hänsyn till sakförhållandena i det aktuella fallet. Handledningen, som finns tillgänglig på de olika språken inom EU, är inte juridiskt bindande utan är avsedd att underlätta förståelsen av förordningens invecklade regelverk. Den togs fram i samråd med det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens områden, se www.europa.eu.int/civiljustice. 44 Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 47 ff. Framtagen statistik har inte stött antaganden om ett överdimensionerat bruk av art. 13 b mellan EU-staterna. 45 Se K. Trimmings, ibid. s. 136. Jämfört med år 2003 då vägransgrunden i art. 13 b tillämpades i 35 procent av samtliga de fall där ansökan om överflyttning avslogs, var den motsvarande siffran under perioden 2005/06 nere vid 23 procent. 46 Se K. Trimmings, ibid. s. 136 f. Enligt statistiken från 2008 hade den tillämpats i 40 procent av de fall som resulterade i avslag. 47 K. Trimmings, ibid. s. 137. 48 Jag har fått tillgång till denna dokumentation genom Svea hovrätt. 4 9 Möjligen var yrkandet inte tydligt nog formulerat i denna del. 50 Trimmings kritiserar art. 11.4 av bl.a. följande skäl. (a) Det framgår inte vem som har bevisbördan om att åtgärderna i hemviststaten är lämpliga; (b) det är oklart vilka skyldigheter centralmyndigheterna har vid barnets återlämnande; (c) bestämmelser utgår orealistiskt från att alla EU-stater kan tillhandahålla barnet samma skydd efter återlämnandet; (d) det anges inte hur utförliga utredningar som behöver göras när en tillämpning av art. 13 b aktualiseras, samt (e) bestämmelser bortser från de verkliga omständigheterna i många fall, t.ex. att den bortförande modern inte vågar eller kan följa med barnet. Se K. Trimmings, ibid. s. 138– 161. 51 Se art. 267 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Se närmare, M. Lindqvist, ibid., s. 69 f. 52 Skyddet enligt art. 6 har i stället beaktats inom ramen för en tolkning av art. 8. 5 3 Se närmare H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Fjärde upplagan, Norstedts Juridik 2012, s. 346 ff. 54 En grundlig genomgång av denna ingår i P.R. Beaumont, ”The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction”, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 19–103. Samtliga här aktuella mål har även kortfattat kommenterats av H. Danelius i dennes rättsfallsöversikter avseende Europadomstolens praxis i Svensk Juristtidning. — Jag skiljer i min redovisning inte mellan olovligt bortförande och olovligt kvarhållande av barn. 55 Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, dom den 25 januari 2000. 56 Enligt domstolens ord hade Rumänien ”failed to make adequate and effective efforts to enforce the applicant’s right to the return of her children and thereby breached her right to respect for her family life, as guaranteed by Article 8”, st. 113 i domen. 57 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003. 58 P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008. 5 9 I Ignaccolo-fallet hade barnen separerats från den kvarlämnade föräldern redan år 1990 då fadern tog dem med sig till USA; fadern och barnen flyttade först senare till Rumänien. 60 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003, st. 63. Uttalandet återkommer senare i målet P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008, st. 88. 61 Maumousseau och Washington mot Frankrike, dom den 6 december 2007. 6 2 För beskrivningar av dessa mål, se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 213–224. 63 Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom av Stora kammaren den 6 juli 2010. 64 Som framgått, tillmättes dock utredningens grundlighet betydelse redan i Maumousseau-målet. Om det aktuella ”paradigmskiftet”, se t.ex. P. McEleavy, ”The movement of children in Europe: mutual trust, distrust and human rights”, International Family Law 2013, s. 174. Europadomstolens dåvarande president Costa fann anledning att gå ut med ett särskilt meddelande i syfte att dämpa farhågorna, se www.hcch.net/upload/wop/abduct2011info05_en.pdf. 6 5 I den första omgången i målet vid Europadomstolen ansågs ingen kränkning ha skett (med rösterna 4-3), Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 8 januari 2009. Europadomstolen fann då att beslutet om överflyttning föll inom Schweiz handlingsutrymme (”margin of appreciation”), var grundligt motiverat och proportionellt. 66 X mot Lettland, dom den 13 december 2011. Målet togs upp på nytt av Europadomstolens Stora kammare, på talan av Lettland, dom den 26 november 2013. Bedömningarna sammanfaller i stort. 67 Se särskilt domens st. 93–95. Domen var dock inte enhällig. Enligt minoriteten (8 domare) hade de lettiska domstolarna prövat fallet med tillräckligt beaktande av den sökandes invändningar. 68 B mot Belgien, dom den 10 juli 2012. 69 Några avvikande avgöranden finns dock också, som är i linje med Europadomstolens ursprungliga bedömningar, såsom MR och LR mot Estland, dom den 15 maj 2012. 70 Se P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30. Se även L. Crowley, ”International and European Developments in Family Law 2013”, The International Survey of Family Law, 2013 Edition, Jordan Publishing 2013, s. 1–8. Det talas också om en spricka inom domstolen, som kommer till uttryck genom de många avvikande meningarna i bortförandefallen. 7 1 Se P.R. Beaumont, ibid. s. 23. 72 Shaw mot Ungern, dom den 26 juli 2011. 73 Europadomstolen tillämpar här direkt Bryssel II-förordningen, se G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), Avd. 1 V:26. 74 Det låg Ungern till last att överflyttningsbeslutet inte hade verkställts när modern tillfälligt, under ett dygn, var arresterad. 75 Karrer mot Rumänien, dom den 21 februari 2012. 7 6 Däremot är Europadomstolen behörig att bedöma huruvida de nationella tolkningarna och tillämpningarna därav är förenliga med Europakonventionen. Se M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 77 Enligt kritikerna händer det dock att Europadomstolen överskrider sina befogenheter och att prövningen där börjat likna allt mer en ”fjärde instansprövning”. Sådan kritik har framförts särskilt mot domstolens senare avgöranden i mål om bortförande av barn, som tagits dit på talan av den bortförande föräldern. 78 P. 12. 79 P. 16. 80 P. 16. 8 1 Se nedan, avsnitt 7.2. 82 Se E. Peréz-Vera, Explanatory Report, t.ex. st. 16 och st. 19. 83 Se prop. 1988/89:8, s. 18 f. 84 Se prop. 1988/89:8, s. 19 f. 85 Tillräckliga garantier för att den tranformerande svenska lagen (= IVL) överensstämmer med konventionens innehåll befanns dock finnas (genom den granskning som skett under remissbehandlingen och vid de nordiska överläggningarna), prop. 1988/89:8, s. 22. 86 Tillflyktsstatens behörighet till en förnyad prövning efter ett slutligt beslut synes ytterst kontroversiell, i internationell jämförelse. Enligt uppmärksammad rättspraxis från Nya Zeeland finns den inte enligt huvudregeln. Ställt inför frågan, uttalade en nyzeeländsk domstol följande: ”We consider that a Family Court Judge could decline to make an enforcement order if a material change in circumstances had occurred since the [return] order was made. The change would need to be of such significance that enforcement of the order would be pointless. An example of the type of exceptional circumstance in which a Court might decline to enforce a return order would be the death of the parent at whose instigation the order was sought.” [2008] NZCA 198, para. 57, såsom citerad av P.R. Beaumont, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 82. (Min kursivering.). Frågan lagregleras särskilt i både Australien och Schweiz. Det krävs exceptionella omständigheter för att domstolen ska kunna ta upp ett beslutat överflyttningsärende till förnyad prövning, och minst ett år ska ha förflutit. 87 Se NJA 2011 s. 499. Enligt Bogdan var HD:s bedömning om domsrätten (och EU-rättens företräde) i målet ”väntat mot bakgrund av motsvarande praxis avseende 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (se Owusu v, Jackson, mål C-281/02)”, se M. Bogdan, ”Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2011-2012”, Svensk Juristtidning 2013, s. 945. Se även M. Jänterä-Jareborg, ”Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom Europeiska unionen — utvecklingen inom familjerätt”, Svensk Juristtidning 2005, s. 826. Se även EUdomstolens tolkningsbesked (på begäran av HD) i målet Sundelind Lopez mot Lopez Lizazo, C-68/07, enligt vilket Bryssel II-förordningens regler om domsrätt i äktenskapsmål ska tillämpas även mot en svarande utan någon anknytning till en annan EU-stat, och NJA 2008 s. 71. 88 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 49 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 89 Utredningen (Utredningen om föräldraansvar och skydd för barn i internationella situationer) skulle enligt direktiven, Dir. Ju 2004:14, särskilt analysera förordningens likheter och skillnader i förhållande till 1996 års Haagkonvention. Se SOU 2004:80, Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen. Utredningen tog även fram betänkandet SOU 2005:111 Föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn i internationella situationer — 1996 års Haagkonvention. Författaren till denna uppsats ingick som expert i utredningen. — Frågan tangeras i någon mån i en annan proposition, prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 70–83. Där föreslogs att överflyttningsärenden enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen skulle flyttas över till Stockholms tingsrätt i syfte att samordna dem bättre med prövning av själva sakfrågan, t.ex. i en vårdnadstvist. Hur en förnyad prövning enligt IVL förhåller sig till Bryssel II-förordningen diskuterades inte. 90 Enligt G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), kan ”svensk domsrätt på grund av nationella svenska rättsregler uppkomma endast om nämnda artiklar (dvs. 8–13) inte är tillämpliga”, Avd. 1 IV:7. 91 Se till exempel RH 2010:85 och NJA 2011 s. 499. Se vidare kommentaren till Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, Karnov, Svensk lagsamling med kommentarer (av M. Bogdan & M. Jänterä-Jareborg), under lagens 6 § och 11 §. 92 Barnets hemvist här får anses medföra att svensk lag ska tillämpas, som en följd av art. 15 i 1996 års Haagkonvention som genom lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention gäller som lag i Sverige. Bryssel II-förordningen saknar regler om tillämplig lag. Tanken vid dess antagande var att valet av tillämplig lag skulle bedömas enligt 1996 års Haagkonvention till vilken alla EU-stater förväntades bli parter. En liten ”miss”, som man ska bortse från, är restriktionen i nämnda art. 15.1, nämligen att myndigheten förväntas utöva sin behörighet enligt bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention (och inte Bryssel II-förordningen). 9 3 Enligt samma bestämmelse ska den behöriga domstolen ha fått beslutet och övriga relevanta handlingar, såsom protokoll från överläggningen, inom en månad. 94 Bryssel II-förordningen, art. 11.6–7. 95 Se art. 42 i Bryssel II-förordningen. Noteras bör att den behöriga domstolen enligt art. 42.2 ska ha beaktat de skäl och den bevisning som i tillflyktsstaten legat till grund för vägrad överflyttning enligt art. 13. 96 Bryssel II-förordningen, art. 11.8. 97 Ifall den kvarlämnade vårdnadshavaren kan grunda sin del i vårdnaden på en i en medlemsstat meddelad dom kan denna vårdnadshavare välja att begära verkställighet av domen i tillflyktsstaten i enlighet med Bryssel II-förordningen, i stället för att inleda en överflyttningsprocess i enlighet med Haagkonventionen. Så skedde till exempel i målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. 98 Se ovan, avsnitt 2. 99 Se art. 10 Bryssel II-förordningen. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. 100 Dessa specificeras närmare i art. 10 på ett relativt invecklat sätt. Det första gäller om den kvarlämnade vårdnadshavaren har godtagit bortförandet. Det andra förutsätter att barnet har varit bosatt i tillflyktsstaten i minst ett år utan att den kvarlämnade vårdnadshavaren under den perioden utnyttjat möjligheten att få barnet återlämnat, trots kännedom om var barnet befinner sig. Barnet ska vidare ha funnit sig till rätta i den nya miljön. Alternativt ska begäran om överflyttning ha återkallats eller så ska beslutet om vägrad överflyttning enligt art. 11.7 ha godtagits av parterna eller domstolen i ursprungsstaten ha meddelat ett beslut i vårdnadsfrågan som innebär att barnet inte ska återlämnas dit. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. I rättspraxis, se RH 2010:85 där en utebliven ansökan från fadern om överflyttning inom ett år från barnets bortförande från Grekland till Sverige ansågs ge svensk domsrätt att pröva den bortförande moderns ansökan om ensam vårdnad om barnet. 1 01 Art. 20 i Bryssel II-förordningen ger dock rätt att ta brådskande interimistiska beslut. 102 Se t.ex. resonemanget i målet Rinau, C-195/08 PPU och målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. Se närmare M. Lindqvist, ibid. s. 69–96. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–885. 103 Se ovan, avsnitt 5. 104 För kommentarer, se t.ex. M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–891 och M. Lindqvist, ibid, s. 69–96. 105 Povse mot Alpago, C-211/10 PPU. Målet beskrivs och kommenteras utförligt av A. Fassihi, ”Bryssel II-förordningen, olovliga bortföranden av barn och Europadomstolen, En analys av målet Povse mot Österrike”, Examensarbete i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet, ht 2013. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 885 f. 106 Se OT, L 24/39, 29.1.2008. 107 Det i Italien meddelade beslutet (enligt art. 11.8 och art. 42 i Bryssel IIförordningen) innebar inte ett avgörande i själva vårdnadsfrågan. Det befriade, enl igt EU-domstolen, Österrike inte från skyldigheten att direkt verkställa beslutet i enlighet med Bryssel II-förordningen. 108 De stränga villkoren enligt art. 10 i Bryssel II-förordningen, för överföring av behörighet till den nya hemviststaten, var inte uppfyllda. Italiensk domstol hade även avslagit österrikisk domstols begäran om överflyttning av behörighet enligt art. 15 i Bryssel II-förordningen. 109 Enligt art. 47.2 ska en EU-stat verkställa varje annan medlemsstats med intyg försedd dom ”på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten”. Enligt 4 § 3 st. lag (2008:450) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen gäller vid verkställighet vad som är föreskrivet om svensk domstols avgörande i motsvarande fall. Noteras kan att enligt EU-domstolen i Povsemålet (st. 82–83) är det endast fråga om formerna för hur ett återlämnande av ett barn ska gå till och ska inte tolkas som en grund att angripa domen i sak, se närmare M. Lindqvist, ibid., s. 90 f. Denna tolkning, som inte är i linje med de svenska analyserna av förordningen (se t.ex. prop. 2005/06:99, s. 79–81), vore värd en egen uppsats. Den utvecklas inte närmare här. 110 Vid detta läge fanns det ett nytt beslut av italiensk domstol som gav fadern ensam vårdnad om barnet. Europadomstolens bedömning fokuserade på Österrikes beslut om att verkställa detta senare italienska beslut. 111 Se M. Jänterä-Jareborg, “Den internationella familjerätten i Europa”, Svensk Juristtidning 2014. Ifrågasättanden har varit särskilt vanliga i den brittiska doktrinen. Katharina Trimmings nyutkomna monografi Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, präglas t.ex. av ett starkt ifrågasättande av förordningen och dess förenlighet med barnets bästa i bortförandefallen. Se t.ex. sammanfattningen i boken, s. 237–247. Det ”problematiska samspelet” mellan de olika instrumenten lyfts även fram i M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 112 Målet Povse och Povse mot Österrike, beslut den 18 juni 2013. 1 13 ”The Court therefore accepts that the Austrian courts could not and did not exercise any discretion in ordering the enforcement of the return orders. Austria has therefore done no more than fulfill the strict obligations flowing from its membership of the European Union”, st. 82. 114 Enligt art. 6.3 i EU-fördraget gäller de grundläggande rättigheter som garanteras av Europakonventionen som allmänna principer inom EU-rätten. EU-stadgan om de grundläggande friheterna är vidare bindande för EU:s medlemsstater vid tolkningen och tillämpningen av EU-rätten. Stadgan är avsedd att bli tolkad i ljuset av Europakonventionen, men går längre än den enligt art. 52.3. Stadgans art. 7 skyddar rätten till familjeliv medan art. 24 avser barnets rättigheter. 115 Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi mot Irland, dom (Stora kammaren) den 30 juni 2005. Domen slår fast att skyddet för mänskliga rättigheter i EU-rätten får anses vara likvärdigt med skyddet enligt Europakonventionen. Presumtionen kan dock kastas omkull om det i ett enskilt fall visar sig inte finnas ett sådant skydd. Se närmare H. Danelius, ”Europadomstolens domar — andra kvartalet 2005, Svensk Juristtidning 2005, s. 970 f. — Europadomstolen utvecklar Bosphorus-doktrinen vidare i målet Michaud mot Frankrike, dom den 6 december 2012. 116 Jfr Bryssel II-förordningens ingresspunkt nr 33 som anger att förordningen ”står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.” 117 Enligt art. 65 i Bryssel II-förordningen ska förordningen regelbundet ses över. 118 Šneersone och Kampanella mot Italien, dom den 12 juli 2011. 1 19 Bryssel II-förordningens art. 15 gör det möjligt att föra över behörighet från en EU-stat till en annan EU-stat, men det kräver samtycke av den (primärt) behöriga domstolen. I Povse-målet vägrade italiensk domstol att föra över sin behörighet till österrikisk domstol; se ovan not 108. 120 Ang. vilka stater som har anslutit sig till konventionen, se Haagkonferensens hemsida www.hcch.com 121 Se det förtydligande s.k. concurring opinion i målet X mot Lettland, av domaren Pinto de Albuquerques: ”In assessing return orders in international child abduction cases, the Court’s remit is limited to the child’s welfare-based defences to return in the 1980 Hague Convention. The detailed, in-depth examination under the Convention may not, and need not, be wider. It suffices that the available defences to return be interpreted in the light of present-day social conditions, and namely of the sociological trends ascertained in recent years. This was the Grand Chamber’s purpose three years ago: The Neuliger and Shuruk was a call for an evolutive and purposive interpretation of the Hague Convention.” (Min kursivering.) 122 Utförliga tabeller avseende läget i EU:s medlemsstater ingår i K. Trimmings tidigare angivna monografi, Child Abduction Within the European Union. 123 Enligt en remiss till Lagrådet, inlämnad den 9 januari 2014, ska straffansvaret vid egenmäktighet med barn när gärningsmannen själv har del i vårdnaden utvidgas till att omfatta både olovliga bortföranden och olovliga undanhållanden av barn. 124 Haagkonventionen har tillträtts av stater världen över som finner sig i helt olika nivåer vad gäller förutsättningar att effektivt skydda barn och värna om mänskliga rättigheter. Europadomstolen berör denna aspekt i sin dom i målet Maumousseau och Washington mot Frankrike (2007) och hänvisar till sin dom i målet Pellegrini mot Italien, dom den 20 juli 2001. 125 Noteras bör dock att FN:s barnkommitté i en kommentar från 2013 uppmuntrar staterna att tillträda bl.a. 1980 års Haagkonvention, på grund av att den underlättar ”the application of the child’s best interests and provides guarantees for the implementation in the event that the parents live in different countries”. Se Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), CRC/C/GC/14, st. 15. Se även barnkonventionens art. 11 som förpliktar staterna att ingå överenskommelser i syfte att bekämpa olovligt bortförande av barn. 126 Se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Priv ate International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 18–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 221– 224.
Hänvisas från p. 3 (s. 388)
Vid olovligt bortförande av barn inom EU görs ansökan om överflyttning enligt Haagkonventionen, men vid själva handläggningen och beslutsfattandet ska Bryssel II-förordningens kompletterande bestämmelser beaktas. 1 0 Bestämmelsen i 12 § 2 p. IVL avses i Sverige motsvara Haagkonventionens art. 13 b (även kallad art. 13.1.b). Se närmare om Haagkonventionens införlivande med svensk rätt, avsnitt 4 nedan. 11 Se Haagkonventionens art. 12 st. 1 och 12 § p. 1 IVL. — En kvarlämnad vårdnadshavare som inte ansöker om överflyttning inom ett år medverkar till barnets anpassning till den nya miljön. Tillflyktsstaten har rätt att vägra en senare gjort ansökan. Se E. Peréz-Vera, Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Explanatory Report, The Hague 1982, st. 20–25. 12 Se Haagkonventionens art. 11.2 och 15 § 2 st. IVL. 13 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. Enligt Handläggningen av Bryssel IIförordningen gäller sexveckorsfristen totalt, även vid överklagande. Tillgänglig statistik från EU-stater visar dock att domstolarna inte förmår leva upp till detta krav. I de fall där överflyttning vägrats har tidsgränsen överskridits med råge, av samtliga EU-stater. Handläggningen har då tagit i genomsnitt 173 dagar. I händelse av överklagande tar det betydligt längre tid. Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 162 ff. 1 4 Se särskilt art. 10 men även art. 11 i Bryssel II-förordningen 15 Se särskilt art. 8 och art. 13 i Bryssel II-förordningen. Se även art. 14. 16 En liknande fördelning av kompetens mellan domstolar i de fördragsslutande staterna slås fast i 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som Sverige tillträdde år 2012 och som gäller som lag i Sverige sedan 1 januari 2013, se lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention, 1 §. Mellan EU-staterna går Bryssel II-förordningen före 1996 års Haagkonvention; se art. 61 i Bryssel II-förordningen. När barnet har hemvist i en EU-stat (t.ex. Sverige) tillämpas Bryssel II-förordningen. Av utrymmesskäl bortser jag från konventionens domsrättsreglering. Konventionens lagvalsregler berörs dock nedan i not 92. 17 Se särskilt art. 10 och art. 11 i Bryssel II-förordningen. 18 Se art. 11.8, art. 40 och art. 42 i Bryssel II-förordningen. 1 9 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. 20 Se NJA 2011 s. 499. ”Domsrättsreglerna i Bryssel II-förordningen rörande föräldraansvar går längre än vad som är nödvändigt för en samordning mellan EUstaterna, dvs. för att undvika kompetenskonflikter dem emellan” (s. 504). 21 Se art. 1.1.b och art. 2 i Bryssel II-förordningen. 22 Se prop. 1988/89:8 (om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden), s. 43 f., där det förklaras att det rör sig om en alldeles speciell ordre public-klausul, ”men med en starkt begränsad räckvidd”, avsedd att komma till användning i rena undantagsfall. Närmare om bestämmelsens bakgrund och avsedda tillämpningsutrymme, se E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 31–33. 2 3 EU-stadgan om de grundläggande friheterna innehåller en särskild artikel (art. 24) om barnets rättigheter. Närmare om hur art. 24 i EU-stadgan förhåller sig till barnkonventionen till vilken den grundar sig på, se M. Lindqvist, ”Olovligt bortförande av barn inom EU. En analys av Bryssel II-förordningens regler mot bakgrund av EU:s rättighetsstadga och barnkonventionen”, Tre aspekter av EU-IP, Studier rörande olovligt bortförande av barn, samkönade parrelationer och säkerhetsrätter i lösöre, M. Lindqvist, A. Stolt & J. Tavaststjerna, utg. av M. JänteräJareborg, Iustus Förlag 2011, s. 67. 24 Se 13 § IVL, och prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 71 f. Överflyttningsärendena avgjordes dessförinnan av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Kanaliseringen till en enda domstol i landet har medfört en klart enhetligare rättstilllämpning. 25 Se Stockholms tingsrätts beslut av den 31 mars 2010, Mål nr Ä 3107-10. 2 6 Se Stockholms tingsrätt, beslut den 20 juni 2013, ärende nr Ä 5512-13. 27 Se Svea hovrätt, beslut den 27 september 2013, ärende nr ÖÄ 6072-13, med bilagor. 28 Se art. 3.a i Haagkonventionen samt art. 2.7 och art. 11.1 i Bryssel IIförordningen. 29 Konventionens andra benämning ”Europarådskonventionen” undviks här för att den inte ska blandas ihop med den för framställningen betydligt viktigare ”Europakonventionen”, som också antagits inom Europarådet. 3 0 Se 11 § IVL och art. 3 i Haagkonventionen. Även olovligt kvarhållande av barn omfattas. 31 Konventionerna har endast det gemensamt att de avser att motverka olovliga bortföranden av barn. Den praktiska betydelsen av Luxemburg-konventionen har förblivit mycket begränsad, i vart fall i bortförandefall. När fråga är mer allmänt om erkännande och verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., ersätts konventionen EU-stater emellan av Bryssel II-förordningens bestämmelser om erkännande och verkställighet, se förordningens art. 60. 32 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 64 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 33 Den svenska översättningen av konventionen inleds enligt följande: ”De stater som har undertecknat denna konvention, som är fast övertygande om att barnets bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem, som önskar ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem - - -.” (Min kursivering.) 34 Denna kombination av en huvudregel och uttömmande reglerade undantag har avsetts skapa det nödvändiga utrymmet att beakta det enskilda barnets bästa. Det var ett medvetet val vid konventionens utarbetande att inte sätta ett så vagt begrepp som barnets bästa i förgrunden, på grund av risken att det i varje stat skulle bedömas enligt där gällande kulturella och sociala värderingar. Se närmare, E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 20–25. Se även M. Jänterä-Jareborg, “Olovligt bortförande av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?”, Svensk Juristtidning 2000, s. 873–898. 3 5 Ang. Europadomstolens bedömningar i frågan, se nedan avsnitt 6. 36 Den av Haagkonferensens Permanenta byrå år 2010 framtagna handledningen rörande Haagkonventionens tillämpning Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, Del IV (Enforcement) avser att underlätta verkställighet av beslut om överflyttning av barn. En komplettering av konventionen med ett särskilt protokoll om verkställighet har även varit uppe till diskussion inom Haagkonferensen, men synes inte f.n. vara aktuell. 37 En uttrycklig angivelse av behörighetsgrunden har jag hittat i Stockholms tingsrätts protokoll gällande det andra ärendet: ”tingsrätten [har] genom hänvisningen i 21 § verkställighetslagen och med tillämpning av 21 kap. 15 § föräldrabalken tagit upp frågan om överflyttning till ny prövning”. Stockholms tingsrätt, Avd.1, Protokoll av den 27 maj 2013, Ä 5694-13 (s. 5). 38 Se p. 13. 3 9 Se p. 14–15. 40 Se p. 13. 41 Se p. 15. — Art. 12 i Haagkonventionen slår dock vakt om ett annat intresse, nämligen att den kvarlämnade föräldern ska begära överflyttning inom ett år från bortförandet. Tidsfaktorn kommer annars till uttryck i konventionens krav på en snabb handläggning i ett summariskt förfarande, se särskilt art. 11. 42 Jfr NJA 2008 s. 963 där HD påpekar att det saknas skäl att avslå överflyttningen på grund av att den kommer att rubba barnets trygghet för en tid. 4 3 Till stöd för denna tolkning åberopade rätten uttalanden i EU-kommissionens Handledning för tillämpning av den nya Bryssel II-förordningen som på ett allmänt hållet sätt betonar vikten av att skyddsåtgärderna är adekvata av hänsyn till sakförhållandena i det aktuella fallet. Handledningen, som finns tillgänglig på de olika språken inom EU, är inte juridiskt bindande utan är avsedd att underlätta förståelsen av förordningens invecklade regelverk. Den togs fram i samråd med det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens områden, se www.europa.eu.int/civiljustice. 44 Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 47 ff. Framtagen statistik har inte stött antaganden om ett överdimensionerat bruk av art. 13 b mellan EU-staterna. 45 Se K. Trimmings, ibid. s. 136. Jämfört med år 2003 då vägransgrunden i art. 13 b tillämpades i 35 procent av samtliga de fall där ansökan om överflyttning avslogs, var den motsvarande siffran under perioden 2005/06 nere vid 23 procent. 46 Se K. Trimmings, ibid. s. 136 f. Enligt statistiken från 2008 hade den tillämpats i 40 procent av de fall som resulterade i avslag. 47 K. Trimmings, ibid. s. 137. 48 Jag har fått tillgång till denna dokumentation genom Svea hovrätt. 4 9 Möjligen var yrkandet inte tydligt nog formulerat i denna del. 50 Trimmings kritiserar art. 11.4 av bl.a. följande skäl. (a) Det framgår inte vem som har bevisbördan om att åtgärderna i hemviststaten är lämpliga; (b) det är oklart vilka skyldigheter centralmyndigheterna har vid barnets återlämnande; (c) bestämmelser utgår orealistiskt från att alla EU-stater kan tillhandahålla barnet samma skydd efter återlämnandet; (d) det anges inte hur utförliga utredningar som behöver göras när en tillämpning av art. 13 b aktualiseras, samt (e) bestämmelser bortser från de verkliga omständigheterna i många fall, t.ex. att den bortförande modern inte vågar eller kan följa med barnet. Se K. Trimmings, ibid. s. 138– 161. 51 Se art. 267 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Se närmare, M. Lindqvist, ibid., s. 69 f. 52 Skyddet enligt art. 6 har i stället beaktats inom ramen för en tolkning av art. 8. 5 3 Se närmare H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Fjärde upplagan, Norstedts Juridik 2012, s. 346 ff. 54 En grundlig genomgång av denna ingår i P.R. Beaumont, ”The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction”, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 19–103. Samtliga här aktuella mål har även kortfattat kommenterats av H. Danelius i dennes rättsfallsöversikter avseende Europadomstolens praxis i Svensk Juristtidning. — Jag skiljer i min redovisning inte mellan olovligt bortförande och olovligt kvarhållande av barn. 55 Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, dom den 25 januari 2000. 56 Enligt domstolens ord hade Rumänien ”failed to make adequate and effective efforts to enforce the applicant’s right to the return of her children and thereby breached her right to respect for her family life, as guaranteed by Article 8”, st. 113 i domen. 57 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003. 58 P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008. 5 9 I Ignaccolo-fallet hade barnen separerats från den kvarlämnade föräldern redan år 1990 då fadern tog dem med sig till USA; fadern och barnen flyttade först senare till Rumänien. 60 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003, st. 63. Uttalandet återkommer senare i målet P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008, st. 88. 61 Maumousseau och Washington mot Frankrike, dom den 6 december 2007. 6 2 För beskrivningar av dessa mål, se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 213–224. 63 Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom av Stora kammaren den 6 juli 2010. 64 Som framgått, tillmättes dock utredningens grundlighet betydelse redan i Maumousseau-målet. Om det aktuella ”paradigmskiftet”, se t.ex. P. McEleavy, ”The movement of children in Europe: mutual trust, distrust and human rights”, International Family Law 2013, s. 174. Europadomstolens dåvarande president Costa fann anledning att gå ut med ett särskilt meddelande i syfte att dämpa farhågorna, se www.hcch.net/upload/wop/abduct2011info05_en.pdf. 6 5 I den första omgången i målet vid Europadomstolen ansågs ingen kränkning ha skett (med rösterna 4-3), Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 8 januari 2009. Europadomstolen fann då att beslutet om överflyttning föll inom Schweiz handlingsutrymme (”margin of appreciation”), var grundligt motiverat och proportionellt. 66 X mot Lettland, dom den 13 december 2011. Målet togs upp på nytt av Europadomstolens Stora kammare, på talan av Lettland, dom den 26 november 2013. Bedömningarna sammanfaller i stort. 67 Se särskilt domens st. 93–95. Domen var dock inte enhällig. Enligt minoriteten (8 domare) hade de lettiska domstolarna prövat fallet med tillräckligt beaktande av den sökandes invändningar. 68 B mot Belgien, dom den 10 juli 2012. 69 Några avvikande avgöranden finns dock också, som är i linje med Europadomstolens ursprungliga bedömningar, såsom MR och LR mot Estland, dom den 15 maj 2012. 70 Se P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30. Se även L. Crowley, ”International and European Developments in Family Law 2013”, The International Survey of Family Law, 2013 Edition, Jordan Publishing 2013, s. 1–8. Det talas också om en spricka inom domstolen, som kommer till uttryck genom de många avvikande meningarna i bortförandefallen. 7 1 Se P.R. Beaumont, ibid. s. 23. 72 Shaw mot Ungern, dom den 26 juli 2011. 73 Europadomstolen tillämpar här direkt Bryssel II-förordningen, se G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), Avd. 1 V:26. 74 Det låg Ungern till last att överflyttningsbeslutet inte hade verkställts när modern tillfälligt, under ett dygn, var arresterad. 75 Karrer mot Rumänien, dom den 21 februari 2012. 7 6 Däremot är Europadomstolen behörig att bedöma huruvida de nationella tolkningarna och tillämpningarna därav är förenliga med Europakonventionen. Se M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 77 Enligt kritikerna händer det dock att Europadomstolen överskrider sina befogenheter och att prövningen där börjat likna allt mer en ”fjärde instansprövning”. Sådan kritik har framförts särskilt mot domstolens senare avgöranden i mål om bortförande av barn, som tagits dit på talan av den bortförande föräldern. 78 P. 12. 79 P. 16. 80 P. 16. 8 1 Se nedan, avsnitt 7.2. 82 Se E. Peréz-Vera, Explanatory Report, t.ex. st. 16 och st. 19. 83 Se prop. 1988/89:8, s. 18 f. 84 Se prop. 1988/89:8, s. 19 f. 85 Tillräckliga garantier för att den tranformerande svenska lagen (= IVL) överensstämmer med konventionens innehåll befanns dock finnas (genom den granskning som skett under remissbehandlingen och vid de nordiska överläggningarna), prop. 1988/89:8, s. 22. 86 Tillflyktsstatens behörighet till en förnyad prövning efter ett slutligt beslut synes ytterst kontroversiell, i internationell jämförelse. Enligt uppmärksammad rättspraxis från Nya Zeeland finns den inte enligt huvudregeln. Ställt inför frågan, uttalade en nyzeeländsk domstol följande: ”We consider that a Family Court Judge could decline to make an enforcement order if a material change in circumstances had occurred since the [return] order was made. The change would need to be of such significance that enforcement of the order would be pointless. An example of the type of exceptional circumstance in which a Court might decline to enforce a return order would be the death of the parent at whose instigation the order was sought.” [2008] NZCA 198, para. 57, såsom citerad av P.R. Beaumont, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 82. (Min kursivering.). Frågan lagregleras särskilt i både Australien och Schweiz. Det krävs exceptionella omständigheter för att domstolen ska kunna ta upp ett beslutat överflyttningsärende till förnyad prövning, och minst ett år ska ha förflutit. 87 Se NJA 2011 s. 499. Enligt Bogdan var HD:s bedömning om domsrätten (och EU-rättens företräde) i målet ”väntat mot bakgrund av motsvarande praxis avseende 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (se Owusu v, Jackson, mål C-281/02)”, se M. Bogdan, ”Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2011-2012”, Svensk Juristtidning 2013, s. 945. Se även M. Jänterä-Jareborg, ”Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom Europeiska unionen — utvecklingen inom familjerätt”, Svensk Juristtidning 2005, s. 826. Se även EUdomstolens tolkningsbesked (på begäran av HD) i målet Sundelind Lopez mot Lopez Lizazo, C-68/07, enligt vilket Bryssel II-förordningens regler om domsrätt i äktenskapsmål ska tillämpas även mot en svarande utan någon anknytning till en annan EU-stat, och NJA 2008 s. 71. 88 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 49 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 89 Utredningen (Utredningen om föräldraansvar och skydd för barn i internationella situationer) skulle enligt direktiven, Dir. Ju 2004:14, särskilt analysera förordningens likheter och skillnader i förhållande till 1996 års Haagkonvention. Se SOU 2004:80, Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen. Utredningen tog även fram betänkandet SOU 2005:111 Föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn i internationella situationer — 1996 års Haagkonvention. Författaren till denna uppsats ingick som expert i utredningen. — Frågan tangeras i någon mån i en annan proposition, prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 70–83. Där föreslogs att överflyttningsärenden enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen skulle flyttas över till Stockholms tingsrätt i syfte att samordna dem bättre med prövning av själva sakfrågan, t.ex. i en vårdnadstvist. Hur en förnyad prövning enligt IVL förhåller sig till Bryssel II-förordningen diskuterades inte. 90 Enligt G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), kan ”svensk domsrätt på grund av nationella svenska rättsregler uppkomma endast om nämnda artiklar (dvs. 8–13) inte är tillämpliga”, Avd. 1 IV:7. 91 Se till exempel RH 2010:85 och NJA 2011 s. 499. Se vidare kommentaren till Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, Karnov, Svensk lagsamling med kommentarer (av M. Bogdan & M. Jänterä-Jareborg), under lagens 6 § och 11 §. 92 Barnets hemvist här får anses medföra att svensk lag ska tillämpas, som en följd av art. 15 i 1996 års Haagkonvention som genom lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention gäller som lag i Sverige. Bryssel II-förordningen saknar regler om tillämplig lag. Tanken vid dess antagande var att valet av tillämplig lag skulle bedömas enligt 1996 års Haagkonvention till vilken alla EU-stater förväntades bli parter. En liten ”miss”, som man ska bortse från, är restriktionen i nämnda art. 15.1, nämligen att myndigheten förväntas utöva sin behörighet enligt bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention (och inte Bryssel II-förordningen). 9 3 Enligt samma bestämmelse ska den behöriga domstolen ha fått beslutet och övriga relevanta handlingar, såsom protokoll från överläggningen, inom en månad. 94 Bryssel II-förordningen, art. 11.6–7. 95 Se art. 42 i Bryssel II-förordningen. Noteras bör att den behöriga domstolen enligt art. 42.2 ska ha beaktat de skäl och den bevisning som i tillflyktsstaten legat till grund för vägrad överflyttning enligt art. 13. 96 Bryssel II-förordningen, art. 11.8. 97 Ifall den kvarlämnade vårdnadshavaren kan grunda sin del i vårdnaden på en i en medlemsstat meddelad dom kan denna vårdnadshavare välja att begära verkställighet av domen i tillflyktsstaten i enlighet med Bryssel II-förordningen, i stället för att inleda en överflyttningsprocess i enlighet med Haagkonventionen. Så skedde till exempel i målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. 98 Se ovan, avsnitt 2. 99 Se art. 10 Bryssel II-förordningen. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. 100 Dessa specificeras närmare i art. 10 på ett relativt invecklat sätt. Det första gäller om den kvarlämnade vårdnadshavaren har godtagit bortförandet. Det andra förutsätter att barnet har varit bosatt i tillflyktsstaten i minst ett år utan att den kvarlämnade vårdnadshavaren under den perioden utnyttjat möjligheten att få barnet återlämnat, trots kännedom om var barnet befinner sig. Barnet ska vidare ha funnit sig till rätta i den nya miljön. Alternativt ska begäran om överflyttning ha återkallats eller så ska beslutet om vägrad överflyttning enligt art. 11.7 ha godtagits av parterna eller domstolen i ursprungsstaten ha meddelat ett beslut i vårdnadsfrågan som innebär att barnet inte ska återlämnas dit. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. I rättspraxis, se RH 2010:85 där en utebliven ansökan från fadern om överflyttning inom ett år från barnets bortförande från Grekland till Sverige ansågs ge svensk domsrätt att pröva den bortförande moderns ansökan om ensam vårdnad om barnet. 1 01 Art. 20 i Bryssel II-förordningen ger dock rätt att ta brådskande interimistiska beslut. 102 Se t.ex. resonemanget i målet Rinau, C-195/08 PPU och målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. Se närmare M. Lindqvist, ibid. s. 69–96. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–885. 103 Se ovan, avsnitt 5. 104 För kommentarer, se t.ex. M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–891 och M. Lindqvist, ibid, s. 69–96. 105 Povse mot Alpago, C-211/10 PPU. Målet beskrivs och kommenteras utförligt av A. Fassihi, ”Bryssel II-förordningen, olovliga bortföranden av barn och Europadomstolen, En analys av målet Povse mot Österrike”, Examensarbete i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet, ht 2013. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 885 f. 106 Se OT, L 24/39, 29.1.2008. 107 Det i Italien meddelade beslutet (enligt art. 11.8 och art. 42 i Bryssel IIförordningen) innebar inte ett avgörande i själva vårdnadsfrågan. Det befriade, enl igt EU-domstolen, Österrike inte från skyldigheten att direkt verkställa beslutet i enlighet med Bryssel II-förordningen. 108 De stränga villkoren enligt art. 10 i Bryssel II-förordningen, för överföring av behörighet till den nya hemviststaten, var inte uppfyllda. Italiensk domstol hade även avslagit österrikisk domstols begäran om överflyttning av behörighet enligt art. 15 i Bryssel II-förordningen. 109 Enligt art. 47.2 ska en EU-stat verkställa varje annan medlemsstats med intyg försedd dom ”på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten”. Enligt 4 § 3 st. lag (2008:450) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen gäller vid verkställighet vad som är föreskrivet om svensk domstols avgörande i motsvarande fall. Noteras kan att enligt EU-domstolen i Povsemålet (st. 82–83) är det endast fråga om formerna för hur ett återlämnande av ett barn ska gå till och ska inte tolkas som en grund att angripa domen i sak, se närmare M. Lindqvist, ibid., s. 90 f. Denna tolkning, som inte är i linje med de svenska analyserna av förordningen (se t.ex. prop. 2005/06:99, s. 79–81), vore värd en egen uppsats. Den utvecklas inte närmare här. 110 Vid detta läge fanns det ett nytt beslut av italiensk domstol som gav fadern ensam vårdnad om barnet. Europadomstolens bedömning fokuserade på Österrikes beslut om att verkställa detta senare italienska beslut. 111 Se M. Jänterä-Jareborg, “Den internationella familjerätten i Europa”, Svensk Juristtidning 2014. Ifrågasättanden har varit särskilt vanliga i den brittiska doktrinen. Katharina Trimmings nyutkomna monografi Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, präglas t.ex. av ett starkt ifrågasättande av förordningen och dess förenlighet med barnets bästa i bortförandefallen. Se t.ex. sammanfattningen i boken, s. 237–247. Det ”problematiska samspelet” mellan de olika instrumenten lyfts även fram i M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 112 Målet Povse och Povse mot Österrike, beslut den 18 juni 2013. 1 13 ”The Court therefore accepts that the Austrian courts could not and did not exercise any discretion in ordering the enforcement of the return orders. Austria has therefore done no more than fulfill the strict obligations flowing from its membership of the European Union”, st. 82. 114 Enligt art. 6.3 i EU-fördraget gäller de grundläggande rättigheter som garanteras av Europakonventionen som allmänna principer inom EU-rätten. EU-stadgan om de grundläggande friheterna är vidare bindande för EU:s medlemsstater vid tolkningen och tillämpningen av EU-rätten. Stadgan är avsedd att bli tolkad i ljuset av Europakonventionen, men går längre än den enligt art. 52.3. Stadgans art. 7 skyddar rätten till familjeliv medan art. 24 avser barnets rättigheter. 115 Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi mot Irland, dom (Stora kammaren) den 30 juni 2005. Domen slår fast att skyddet för mänskliga rättigheter i EU-rätten får anses vara likvärdigt med skyddet enligt Europakonventionen. Presumtionen kan dock kastas omkull om det i ett enskilt fall visar sig inte finnas ett sådant skydd. Se närmare H. Danelius, ”Europadomstolens domar — andra kvartalet 2005, Svensk Juristtidning 2005, s. 970 f. — Europadomstolen utvecklar Bosphorus-doktrinen vidare i målet Michaud mot Frankrike, dom den 6 december 2012. 116 Jfr Bryssel II-förordningens ingresspunkt nr 33 som anger att förordningen ”står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.” 117 Enligt art. 65 i Bryssel II-förordningen ska förordningen regelbundet ses över. 118 Šneersone och Kampanella mot Italien, dom den 12 juli 2011. 1 19 Bryssel II-förordningens art. 15 gör det möjligt att föra över behörighet från en EU-stat till en annan EU-stat, men det kräver samtycke av den (primärt) behöriga domstolen. I Povse-målet vägrade italiensk domstol att föra över sin behörighet till österrikisk domstol; se ovan not 108. 120 Ang. vilka stater som har anslutit sig till konventionen, se Haagkonferensens hemsida www.hcch.com 121 Se det förtydligande s.k. concurring opinion i målet X mot Lettland, av domaren Pinto de Albuquerques: ”In assessing return orders in international child abduction cases, the Court’s remit is limited to the child’s welfare-based defences to return in the 1980 Hague Convention. The detailed, in-depth examination under the Convention may not, and need not, be wider. It suffices that the available defences to return be interpreted in the light of present-day social conditions, and namely of the sociological trends ascertained in recent years. This was the Grand Chamber’s purpose three years ago: The Neuliger and Shuruk was a call for an evolutive and purposive interpretation of the Hague Convention.” (Min kursivering.) 122 Utförliga tabeller avseende läget i EU:s medlemsstater ingår i K. Trimmings tidigare angivna monografi, Child Abduction Within the European Union. 123 Enligt en remiss till Lagrådet, inlämnad den 9 januari 2014, ska straffansvaret vid egenmäktighet med barn när gärningsmannen själv har del i vårdnaden utvidgas till att omfatta både olovliga bortföranden och olovliga undanhållanden av barn. 124 Haagkonventionen har tillträtts av stater världen över som finner sig i helt olika nivåer vad gäller förutsättningar att effektivt skydda barn och värna om mänskliga rättigheter. Europadomstolen berör denna aspekt i sin dom i målet Maumousseau och Washington mot Frankrike (2007) och hänvisar till sin dom i målet Pellegrini mot Italien, dom den 20 juli 2001. 125 Noteras bör dock att FN:s barnkommitté i en kommentar från 2013 uppmuntrar staterna att tillträda bl.a. 1980 års Haagkonvention, på grund av att den underlättar ”the application of the child’s best interests and provides guarantees for the implementation in the event that the parents live in different countries”. Se Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), CRC/C/GC/14, st. 15. Se även barnkonventionens art. 11 som förpliktar staterna att ingå överenskommelser i syfte att bekämpa olovligt bortförande av barn. 126 Se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Priv ate International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 18–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 221– 224.s. 388