1.faktisk kausalitet? En domstol kan ställas inför många typer av orsaksfrågor. Vissa kan vara normativa och kräva att domstolen gör värderingar. Frågor som avser det ”faktiska” orsakssambandet ska avgöras efter en sannolikhetsbedömning. En domstol ställs ibland inför frågan om konkurrerande ansvarsfaktorer är skadeståndsgrundande. Domstolen kan då efter en normativ bedömning slå fast att en svarande som kan tillräknas en ansvarsgrundande handling inte kan undgå ansvar därför att skadan uppkommit eller skulle ha uppkommit på grund av en annan orsaksfaktor som inte kan tillräknas svaranden. Som exempel kan nämnas NJA 2009 s. 104 där en kvinna ansågs berättigad till trafikskadeersättning för inkomstförlust trots att hon efter trafikolyckan drabbats av en sjukdom som i sig också skulle ha gjort henne helt arbetsoförmögen. HD ansåg att praktiska överväganden och rimlighetsbedömningar var av avgörande betydelse. Härav kan man inte dra slutsatsen att alla andra typer av kausalitetsfrågor är av normativ art. Man måste göra distinktioner mellan olika typer av kausalitetsfrågor.s. 376
2.När det gäller konkurrerande skadeorsaker uppkommer inte någon normativ fråga om begränsningar i ansvaret när det ska avgöras om en faktor bevisligen inte haft någon kausalverkan. Innan man diskuterar frågor om konkurrerande skadeorsaker måste det således först genom en sannolikhetsbedömning baserad på den framlagda bevisningen avgöras om varje särskilda faktor haft en orsaksverkan. Det rör sig då inte om någon normativ fråga. Som exempel kan tas rättsfallet NJA 2001 s. 657 där en person krävde ersättning av sitt försäkringsbolag för att denne på grund av ett tungt lyft fått en ryggskada som gjort honom arbetsoförmögen. Bolaget bestred ansvar och ansåg att det inte förelåg någon olycka eftersom försäkringstagaren hade degenerativa förändringar i sin rygg som skulle ha lett till ohälsa vid någon tidpunkt. Bolaget ansåg vidare att försäkringstagarens ryggskott skulle ha läkt ut om han inte haft degenerativa förändringar i sin rygg. Skadan kunde således förklaras av två möjliga orsaksfaktorer och de skulle ha kunnat samverka till en bestående arbetsoförmåga. HD slog avslutningsvis fast att det var ovisst huruvida käranden, om olyckan inte inträffat, skulle ha varit fullt arbetsför. Trots detta ansåg HD att det var klart mera sannolikt att hans nuvarande ryggbesvär vållats av olyckan än att det skulle vara fråga om besvär som utvecklats oberoende av olyckan. Dessa båda uttalanden innebär att domstolen gjort en bevisvärdering som avsåg frågan om vilken orsaksfaktor som ensam sannolikt lett till skadan. Bedömningen innebär också att en beviskravsregel ställts upp, nämligen att den skadelidande inte behövde bevisa sitt orsakspåstående fullt ut, utan att det räckte att han gjorde det klart mera sannolikt att besvären vållats av olyckan än av hans ryggförändringar. Domen innebär inte någon bedömning av ansvarsfrågan för det fall två bevisade orsaksfaktorer samverkat till kärandens arbetsoförmåga.s. 377
3.Frågor om konkurrerande ansvarsfaktorer ska inte alltid avgöras enligt skadeståndsrättsliga principer. I tvister mellan en skadelidande och ett försäkringsbolag kan sådana frågor vara avtalsreglerade i villkoren. Så var fallet i den ovan berörda HD-domen om ryggskada. Enligt ett undantagsvillkor menades inte med olycksfall efter olycksfallet skedd försämring av hälsotillståndet, om denna försämring enligt medicinsk erfarenhet sannolikt skulle ha inträtt även om olycksfallet inte inträffat. Det är ett kausalvillkor som är uppbyggt i enlighet med det hypotetiska provet. Normalt anses att ett försäkringsbolag bär bevisbördan för att ett undantagsvillkor är tillämpligt. Det framgår att beviskravet sänkts och att det räcker att försäkringsgivaren gör sannolikt att villkorsförutsättningen är uppfylld. Därvid ska den framlagda bevisningen värderas särskilt med sikte på det rättsfaktum som avses med avtalsvillkoret. Domstolen ska således endast ställa sig frågan om bolaget gjort sannolikt att skadan enligt medicinsk erfarenhet skulle ha uppkommit även om olycksfallet inte inträffat. Bedömningen inriktas då enbart på frågan om förekomsten av degenerativa ryggförändringar förelegat före skadetillfället och vilken verkan de skulle ha fått. Man ska inte göra en jämförelse mellan två orsaksfaktorer och bedöma vilken som är mest sannolik. Det ska inte göras en normativ och värderande bedömning om det är rimligt att den skadelidande får fullt skadestånd trots att ryggförändringarna skulle ha lett till arbetsoförmåga.s. 378
4.Kausalitetsprövningen innebär att en utförd handling och en inträffad effekt jämförs med ett hypotetiskt händelseförlopp och dess effekt. Det hypotetiska skeendet kan aldrig bevisas. Likväl finns det exempel där man med mycket hög säkerhet kan säga hur den skadelidande skulle ha handlat om inte skadevållaren utfört en viss bevisad handling. Det kan finnas bevisning som tar sikte på förhållandena före skadetillfället och som utvisar hur den skadelidande skulle ha handlat i den hypotetiska situationen. Det förekommer att den skadelidande före skadetillfället har gjort välmotiverade uttalanden om hur han skulle ha handlat i den hypotetiska situationen. Som exempel kan nämnas ett fall där en mäklare lämnat en felaktig uppgift om att realisationsvinstskatt inte skulle tas ut vid försäljningen av klientens fastighet. Hon hade inför försäljningen förklarat att hon skulle köpa en fastighet av sin far och att hon skulle ha en tillräcklig kontantinsats för att kunna göra det om hennes fastighet såldes till det angivna priset. När nu skatten tillkom hade hon inte en tillräckligt stor kontantinsats för att kunna köpa faderns fastighet. Därmed stod det klart att hon inte skulle ha sålt sin fastighet eftersom hennes beslut att sälja denna grundades på förutsättningen att hon skulle köpa faderns fastighet. Det hypotetiska handlandet skulle ha kunnat vara bevisbart även om hon inte gjort några uttalanden till mäklaren eller någon annan om sina planer. Uppgifter om hennes ekonomiska tillgångar och priset för faderns fastighet hänför sig till bevisbara faktiska förhållanden före skadetillfället som kan ge klart belägg för hur hon skulle ha handlat i den hypotetiska situationen, dvs. om det då stått klart för henne att realisationsvinstskatt skulle tas ut.s. 378
5.Vid den rättsvetenskapliga diskussionen av underlåtenhetsansvar återges ofta en replik i Shakespeares King Lear: ”Nothing will come of nothing.” Därmed menar man inom kausalitetsläran att underlåtenhet inte är någonting och därför inte kan vara en orsak till något. Vid kausalitetsbedömningar som görs vid underlåtenhetsansvar finns det likväl möjlighet att med ledning av erfarenhetssatser göra en sådan sannolikhetsbedömning som ingår i bevisvärdering när man utför det hypotetiska provet. För att förstå vilka moment som ingår i denna bedömning ska det utföras en jämförelse med fall då ett aktivt handlande påstås ha orsakat en skada. Det fortsatta resonemanget utgår från att käranden kan påvisa en påtaglig skada eller förlust och att det inte föreligger några bevisproblem i detta avseende.s. 379
6.Vid aktivt handlande ska det bevisas eller göras sannolikt att svaranden utfört en handling och att denna förorsakat en skada. Det första ledet kan medföra bevissvårigheter men käranden kan många gånger med stöd av vittnesbevisning styrka att svaranden utfört den påstådda handlingen. Vid underlåtenhetsansvar uppkommer inte något sådant bevisproblem. Käranden bär endast en åberopsbörda, men inte någon bevisbörda. Se ovan avsnitt 7. Det räcker att käranden åberopar och beskriver en hypotetisk handling som skulle ha förhindrat skadans uppkomst. Vid aktivt handlande ska i ett andra steg bedömas om handlingen förorsakat en skada. När det hypotetiska provet utförs görs i många fall en sannolikhetsbedömning enbart med ledning av en eller flera erfarenhetssatser. Det går många gånger inte att förebringa vittnesbevisning om något som inte inträffat. Vid underlåtenhetsansvar gäller på samma sätt att det ofta får avgöras enbart med ledning av erfarenhetssatser om den av käranden åberopade hypotetiska handlingen skulle ha medfört att skadan inte uppkommit.s. 379
7.När man ska bedöma kausalitetsfrågan vid underlåtenhetsansvar knyts intresset till förekomsten av belagda och tillämpliga erfarenhetssatser som gör det möjligt att dra slutsatser. Denna form av sannolikhetsbedömningar kompletteras av en tillämpning av bevisbördeprinciper och speciella presumtioner som HD ställt upp. Dessa är normativa till sin karaktär och bygger inte på sannolikhetsbedömningar med ledning av erfarenhetssatser. Ofta finns det inte någon belagd och tilllämplig erfarenhetssats som anger en hög sannolikhet för att en handling medför en viss effekt. Därmed saknas det förutsättningar för domstolen att dra en säker slutsats om skadan skulle ha uteblivit vid ett hypotetiskt handlande. I praktiken blir därför bevisbördeprinciper och uppställda presumtioner av avgörande betydelse. Dessa normativa regler kommer att bestämma utgången i målet i de många fall sannolikhetsbedömningar blir osäkra. Man kan kanske uttrycka det så att bevisbördereglerna tränger undan sannolikhetsbedömningarna.s. 379
8.Det är fullt möjligt att göra sannolikhetsbedömningar med tanke på fall då någon avstår från att företa skadeförhindrande åtgärder. Teoretiskt sett finns det sålunda möjligheter att med större eller mindre säkerhet bedöma hur sannolikt det är att en inträffad effekt skulle ha uteblivit om svaranden vidtagit en åberopad skadeförebyggande åtgärd. En typ av åtgärder kan sänka risken i ringa grad andra i hög grad. Om Trafikverket avstår från att bygga om en väg med en känd och hög olycksfallsfrekvens till motorväg finns det teoretiska förutsättningar för att man med ledning av statistik ska kunna göra kalkyler om hur många olyckor som skulle ha undvikits om en motorväg byggts.s. 380
9.Av HD:s uttalanden i Landskronadomen framgår det klart att det rör sig om en bevisbedömning också i fall då man ska avgöra om en underlåtenhet förorsakat en skada. När det hypotetiska provet ska utföras vid aktivt handlande blir bedömningen enligt HD enklare att göra än motsvarande bedömning i underlåtenhetsfallen. HD motiverade detta med att det i underlåtenhetsfall ska ske en jämförelse mellan en tänkt handling och dess möjliga men inte inträffade skadeförhindrande effekt. HD ansåg att dessa svårigheter borde medföra vissa bevislättnader. Däri ligger att sannolikhetsbedömningar ska vara avgörande för om bevisskyldigheten är fullgjord.s. 380
10.I de följande styckena i domen gör HD svårtolkade uttalanden som möjligen kan innebära att man vid bedömningen av kausaliteten och andra rekvisit ska väga samman bevisens sannolikhetsvärden och de normativa argumentens vikt. Utgångspunkten torde vara att den skadelidande ska göra det sannolikt att en viss påstådd skadeförebyggande åtgärd skulle ha förhindrat skadans uppkomst och att beviskravet ska sänkas. De nedan citerade domskälen innebär att svaranden undgår skadeståndsansvar om han bevisar att en fareförebyggande åtgärd inte skulle ha hjälpt. I det följande knyter sig intresset till fall då svaranden inte kan bevisa detta. Det riktas då ett visst lägre beviskrav mot den skadelidande. Ska det då vid bedömningen om denne fullgjort sin bevisskyldighet vägas in normativa argument tillsammans med den framlagda bevisningens sannolikhetsvärde? Om sådan sammanvägning ska ske uppkommer fråga för vilka rekvisit detta gäller?s. 380
11.HD uttalade i p. 42: ”Till det kommer att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om det inte säkert skulle ha hindrat skadan. När ett underlåtenhetsansvar föreligger bör det således i regel finnas en plikt att vidta en möjlig åtgärd redan om den är påtagligt faremotverkande, låt vara att den handlingspliktige då bör kunna undgå ansvar om han visar att åtgärden inte skulle ha hjälpt. Med en sådan ordning åstadkommes såväl en viss bevislättnad för den skadelidande som en viss handlingsdirigerande effekt.” Dessa svårförståeliga och svårtolkade uttalanden ska analyseras i det följande.s. 381
12.För att underlåtenhetsansvar ska inträda uppställs det vid sidan av kraven på en culpös passivitet och en därav förorsakad effekt ett krav på att det förelegat en handlingsplikt för den påstådde skadevållaren. I den avslutande meningen säger HD att den förordade ordningen medför en handlingsdirigerande effekt. Häri ligger ett normativt ställningstagande som har betydelse för frågan om handlingsplikten. HD säger emellertid att man med den förordade ordningen åstadkommer också en viss bevislättnad. Det framgår explicit av domskälen att beviskravet har sänkts. HD anger inte uttryckligen om det sänkta beviskravet avser handlingsplikten eller kausaliteten. Det ligger närmast till hands att anse att HD:s beviskravsuttalande tar sikte på handlingsplikten eftersom den nämns i den föregående meningen. Rättssystematiskt finns det inom bevisrätten inte något hinder mot att sänka beviskravet med stöd av ett normativt argument, nämligen att uppnå en viss handlingsdirigerande effekt. Frågan om det bör anses föreligga en handlingsplikt är väsentligen av normativ art och det blir då svårt att förstå vad som avses med ett sänkt beviskrav. Möjligen kan HD avse att argumenten för en handlingsplikt inte behöver vara särskilt starka.s. 381
13.Vid prövningen av om handlingspliktsrekvisitet är uppfyllt kan HD:s återgivna domskäl innebära att det också ska göras en viss sannolikhetsbedömning. HD:s uttalanden kan uppfattas så att handlingspliktsrekvisitet är uppfyllt om det finns möjlighet att företa farereducerande handlingar även om dessa inte säkert skulle ha förhindrat skadan. Det krävs då att de farereducerande handlingarna ”påtagligt” skulle ha motverkat skadans uppkomst. Härmed avses att åtgärderna med en viss större sannolikhet skulle ha minskat risken för skadans uppkomst. Domskälen tyder på att denna sannolikhetsbedömning och den i föregående stycke berörda normativa bedömningen ska utföras som en sammanhållen prövning som ska utmynna i ett ställningstagande om det sänkta beviskravet är uppfyllt. Söker domstolarna uppnå en djupare förståelse av vad denna sammanblandning innebär ställs de inför stora problem vid rättstillämpningen.s. 381
14.En svårighet med tolkningen av de citerade domskälen i p. 42 består i att avgöra om HD:s uttalande om farereducerande handlande tar sikte också på kausaliteten. Inledningsvis säger HD att ”till det kommer”. Det innebär att HD knyter an till det tidigare stycket. Där talas om kausalitet. Man får intrycket att uttalandena i p. 42 utgör en fortsättning av resonemangen om kausalitet och bevislättnader. Ytterligare ett uttryck i de citerade domskälen talar för att HD avsåg också kausaliteten. I domskälen beskrivs nämligen skadan med kausalpreciserande tillägg. Som sagts uttalade HD att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om detta inte säkert skulle ha förhindrat skadan. Ordet förhindra har en kausal innebörd i likhet med framkalla. Detta kausalresonemang glider i slutet av p. 42 över i ett handlingspliktsresonemang med sänkt beviskrav. Därmed antyds att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar som rör kausaliteten och handlingspliktsrekvisitet ska avvägas vid en sammanhållen prövning.s. 382
15.I det följande stycket i p. 43 behandlas såväl culparekvisitet som orsaksrekvisitet. HD uttalade inledningsvis att den skadelidande endast ska visa vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande. Talet om att den skadelidande ska visa något innebär att denne ska göra något i hög grad sannolikt. Två bevisteman nämns, nämligen det möjliga och det lämpliga. Det är fullt tänkbart att den skadelidande kan bevisa att det varit möjligt för skadevållaren att handla på visst sätt när denne bestridit att det förelegat olika hinder som gjort det omöjligt för honom att företa den påstått faremotverkande handlingen. Den skadelidande kan sålunda göra sannolikt att skadevållaren inte varit förhindrad att sätta upp en sprinkleranläggning i en nedbrunnen fastighet, t.ex. därför att motsvarande anläggningar finns i många andra fastigheter av samma slag som den nedbrunna. Bevisskyldigheten avser då inte anläggningens effektivitet och skadeförhindrande verkningsgrad, utan endast (den tekniska) möjligheten att göra en installation. De byggnadstekniska hindren och möjligheterna kan klarläggas genom sakkunnigbevisning. Möjlighetsbedömningen kan emellertid ibland avse en normativ fråga, t.ex. om det kunnat krävas så stora ekonomiska uppoffringar från svarandens sida att det varit ”möjligt” för honom att göra installationen. Det är missvisande att tala om en bevisskyldighet då domstolen ska göra en sådan normativ bedömning.s. 382
16.HD:s återgivna uttalande innebär också att den skadelidande ska visa att det var lämpligt att skadevållaren företog en skadereducerande handling. Bevisrättsligt sett är det inte korrekt att ålägga den skadelidande att bevisa eller göra sannolikt att en viss faremotverkande åtgärd är lämplig. Med lämplighet avses inte samma sak som att en möjlig faremotverkande åtgärd med stor sannolikhet (på ett effektivt sätt) skulle ha förhindrat skadans uppkomst.s. 383
17.HD gör ytterligare två uttalanden i p. 43 som tyder på att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar blandas samman vid prövningen av kausaliteten och oaktsamhet. HD uttalade först att frågorna om kausalitet och oaktsamhet överlappar. HD tillade därefter att det leder till att bedömningen får normativa drag. I de överlappande delarna skulle således normativa bedömningar få betydelse vid prövningen av kausalitetsfrågorna. Man frågar sig hur olika normativa argument ska spela en roll före eller efter det domstolen gjort en sannolikhetsbedömning av den framlagda bevisningen och då en domstol ska avgöra om det lågt uppställda beviskravet är uppfyllt. Man får intrycket att ett normativt argument i kombination med utredningens bevisvärde kan leda till att beviskravet är uppfyllt. Man ställer sig frågan hur en normativt grundad uppfattning om att svaranden bort handla på ett visst sätt utgör ett skäl för att det är sannolikt att det föreligger ett orsakssamband mellan underlåtenheten och skadan. HD:s uttalande innebär ett brott mot bevisrättens grundläggande systematik.s. 383
18.Med uttrycket överlappa avses att två företeelser delvis täcker varandra, inte att de är heltäckande. Ordet överlappa tyder således på att sådana faktorer som är relevans för bedömningen av ett rekvisit också kan ha betydelse då det ska prövas om det andra rekvisitet är uppfyllt. Därmed öppnas fältet för att låta sannolikhetsbedömningar vid kausalitetsprövningen få betydelse för culpabedömningen. Vidare skapas det omvänt möjlighet för domstolarna att väga in normativa bedömningar vid culpaprövningen då de gör kausalitetsprövningen.s. 383
19.Uttrycket överlappa innebär inte att man samtidigt måste pröva kausalitetsrekvisitet och culparekvisitet och att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar då kan blandas ganska fritt. Eftersom rekvisiten endast delvis täcker varandra kan det finnas faktorer som endast är av betydelse för ettvart av de båda rekvisiten. Det kan därför krävas att domstolarna gör en separat prövning för ettvart rekvisit. Vid behandlingen av ett rekvisit bör domstolen således väga in dels sådana gemensamma faktorer som är av betydelse för båda rekvisiten dels sådana som endast är av betydelse för detta rekvisit.s. 383
20.HD:s svårförståeliga sammanblandningsresonemang ger upphov till så stora teoretiska problem att domskrivningen inte fyller de krav man kan ställa på ett avgörande för att det ska få den prejudikatverkan som är eftersträvad.s. 383