1.För att kunna underbygga ett argument om att HD har ”löpt amok” måste man analysera relationen och åtskillnaden mellan rättstillämpning och lagstiftning. Dessa förhållanden går som en röd tråd genom den liberala rättsstatens historia, och är centrala för juristers och politikers förståelse för beslutsfattande inom ett samhälle. Distinktionen är också viktig för medborgarnas bild av hur statlig makt utövas. Men medborgaren i gemen har nog svårt att förstå den upprördhet som vissa jurister visar inför HD:s aktivism. Att en domstol sätter ner foten i påföljdsfrågor eller ser till att olagligt dömda släpps ut ur fängelset ter sig nog för de flesta inte så märkligt.s. 337
2.Distinktionen är emellertid helt central för hur jurister ser på beslutsfattande och maktutövning i samhället. Den fortplantar sig i åtskillnaden mellan domstol och lagstiftare, mellan att tillämpa och skapa ny rätt, mellan rätten och politiken, mellan objektiva och subjektiva frågor, mellan rättigheter och maktutövning och mellan tjänstemän och politiskt ansvariga beslutsfattare.s. 337
3.Utan djupare insikter i den rättsteoretiska diskussion om makt och rätt som pågått sedan andra världskriget är det lätt att fastna i deskriptiva analyser av förhållandet mellan lagstiftning och rättstillämpning. Det blir svårt att ha en normativ hållning i frågan om gränserna för domstolarnas tolkningsutrymme om man inte utgår från en motiverad teoretisk utgångspunkt och utifrån den formulerar argument om hur HD:s rättstillämpning i enskilda fall ska bedömas juridiskt och kontextuellt. Ska man kritisera en domstol får man bemöda sig om att normativt underbygga argumenten. Risken är annars att man som Wersäll endast kan säga något generellt om att HD nu skulle döma mer ”aktivistiskt” i förhållande till hur HD dömde tidigare. Ska man av detta dra slutsatsen att HD historiskt låg ”rätt” i sitt utnyttjande av tolkningsutrymmet och nu har hamnat ”fel”? Vilka argument kan anföras för att HD tidigare låg ”rätt”? Wersälls artikel ger här inga svar.s. 337
4.Johan Munck uttrycker sig tydligare om förhållandet mellan lagstiftare och HD i anslutning till ett av Wersäll kritiserat avgörande rörande ny påföljdspraxis i narkotikamål (NJA 2011 s. 357): ”HD har där lagt fast en mer nyanserad praxis än tidigare som bättre överensstämmer med lagstiftarens ursprungliga intentioner men som samtidigt innebär en högst betydande strafflindring för åtskilliga fall. Så t.ex. sänktes i det först nämnda av de nyss berörda målen straffet från 14 till fyra års fängelse. Den nyansering som sålunda har kommit till stånd genom HD:s ingripande var enligt min mening högst välbehövlig med hänsyn till utvecklingen i praxis. Enligt uttalanden från Påföljdsutredningen skulle frågan också ha tagits upp i lagstiftningssammanhang, om den inte hade ansetts överspelad till följd av HD:s avgöranden. Men det torde med säkerhet kunna konstateras att regering och riksdag inte hade vågat gå lika långt som HD när det gällde att bryta rådande underrättspraxis.” Johan Munck var HD:s nestor. Han var justitieråd i 23 år och var under sina tre sista år domstolens ordförande. Munck gör klart att HD:s roll är att rätta till systemfel i rättssystemet. Han anser att det står HD fritt att tolka lagstiftarens intentioner och välja att sätta ner foten även om detta inte skulle överensstämma med den rådande politiska uppfattningen. Jag har vidare svårt att förstå hur HD kan anklagas för otillåten ”aktivism” för att ha förändrat straffvärdebedömningen enligt följande (NJA 2011 s. 357): ”Å andra sidan kan sägas att brottsligheten i straffvärdehänseende ligger förhållandevis långt ifrån delaktighet i den organiserade och ofta internationella narkotikahandel för vilken de övre delarna av straffskalan främst är avsedda. Brottsligheten har inte ingått som ett led i en vidare verksamhet och den har inte varit mer omfattande än att den i sin helhet har skötts av L.B. och M.K. Den har inte sträckt sig över någon längre tid och annat har inte framkommit än att försäljningen har varit begränsad till vänner och bekanta. Vid en samlad bedömning får straffvärdet anses motsvara fängelse i fyra år. ” Wersäll, Munck och HD anser att det var kriminalpolitiskt motiverat att ändra påföljdspraxis på detta sätt. Wersäll är dock tveksam till att HD gör förändringar som kanske inte skulle vinna gehör hos den rådande riksdagsmajoriteten. Wersäll förefaller anse att lagstiftaren i detta fall var tillstädes. Det är emellertid osäkert hur intensiv närvaron var ur HD:s perspektiv. Målet hade fått prövningstillstånd och Påföljdsutredningens direktiv var mycket allmänt hållna. Skulle HD skjutit på domen i över ett år för att invänta ett budskap från utredningen? Skulle HD kontaktat utredningens ordförande och frågat åt vilket håll det barkade? Det är vidare komplicerat att lagstifta om enskilda brotts straffvärde, vilket resonemangen i domen tydliggör.s. 337
5.Jag känner här viss sympati för HD:s vägval. För varje år som går utan lagändring får enskilda avtjäna extremt långa fängelsestraff. Det är vidare högst osäkert vad en riksdagsmajoritet hade för uppfattning i frågan när domen föll. Vad har majoriteten för uppfattning efter nästa val? Sannolikt tröt HD:s tålamod. Det är svårt att inte godta den rättsstatliga hederlighet som domen kan ses som ett uttryck för. Om riksdagen inte är nöjd kan de ju alltid komma med en återställare. Munck verkar vara inne på samma linje.s. 338
6.Resonemangen påminner om hur EU-domstolens domare rättfärdigade skapandet av principer som EU-rättens företräde, direkt effekt och medlemsstaternas skadeståndsansvar. När politiken inte kunde leverera den europeiska integration som fördragen enligt domstolen krävde gick domstolen vidare och formade en europeisk konstitution. Costamålet från 1964 gav helt enkelt EU-domstolen ett konstitutionellt tillfälle att slå fast principen om EU-rättens företräde. Detta trots vetskapen om att medlemsstaterna aldrig hade kunnat kodifiera principen i en fördragsbestämmelse. Redan ovan anförda skäl antyder att HD:s avgörande väl ryms inom domstolens konstitutionella behörighet. Jag kommer i det följande anföra ytterligare skäl.s. 338
7.Det finns anledning att förklara varför frågan om gränserna mellan den lagstiftande och den dömande makten är så central. Varför kan man inte bara se det som två typer av normativt beslutsfattande och gå vidare? Det beror på att så fort vi förstår rättstillämpning som något annat än en mer eller mindre mekanisk tillämpning av regler på vissa fakta, det vill säga som tolkning, riskerar vi att rasera hela det liberala rättsstatsprojektet. Ska rättstillämpning förstås som en tolkningsoperation som är mer eller mindre öppen för värderingar kollapsar en rättsstatlig begreppsvärld som åtskiljer domstolar från parlament, rätt från politik, tekniskt från demokratiskt beslutsfattande, och rättsstaten från diktatur och tyranni. Frågan om värderingars roll i rättstilllämpningen blir därmed en ideologisk fråga.s. 339
8.När Wersäll (SvD Brännpunkt den 4 oktober 2013) påstår att värderingar inte har någon roll i rättstillämpningen är detta således ett i sanningen ideologiskt påstående som får konsekvenser för hur man ska förstå hans kritik av HD.s. 339