Närliggande

Se närmare om garanter i Petter Asp/Magnus Ulväng/Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder (2010), s. 125–127. 1 1 Se Asp/ Ulväng/ Jareborg (2010), s. 119 och Madeleine Leijonhufvud/Suzanne Wennberg, Straffansvar, 8 uppl. (2009), s. 42. Normalt förorsakas straffrättsligt relevanta följder genom aktivt handlande när någon gör något som föranleder en negativt värderad följd. Orsakssammanhang föreligger då om en handling utgjort en nödvändig betingelse för effektens inträde (se Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 44–46, Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt (2001), s. 153–155). 12 Se Jareborg 2001, s. 215. 13 Se närmare Jareborg 2001 s. 158–160. 14 Dan Frände, Allmän straffrätt, 4 uppl. (2012), s. 100 noterar att i situationer av medvetet risktagande när flera personer är involverade i ett otillåtet risktagande, så bör frågan lösas utifrån reglerna om oäkta underlåtenhetsbrott till den del som någon av de inblandade befinner sig i en garantposition. I de situationer som avses här kan man däremot inte säga att flera personer varit involverade i det otillåtna risktagandet. 1 5 Som exempel på denna typ av handling i kombination kan nämnas händelseförloppet i RH 1998:51. 16 Jareborg 2001, s. 204. 17 Se t.ex. Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 61. 18 Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 61, Jareborg 2001, s. 205. 1 9 Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 178. 20 Jfr Gillis Erenius, Oaktsamhet. Studier i straffrätt (1971), s. 86 som uttrycker det som att ”handlingen jämförs med ett på ett eller annat sätt tillskapat mönster”, men att denna värderingsoperation får allt mindre betydelse efter hand som ”en rikare flora av författningar och andra preventiva föreskrifter kommer till stånd och allteftersom en fast sedvana utbildas samt domstolspraxis blir ymnigare” (s. 87) och att den ”i ökad utsträckning utbyts mot en jämförelseoperation av mer ’deskriptivt’ slag” (s. 88). Såsom framgår nedan utgör gärningsculpabedömningen inte i strikt mening en sådan jämförelseoperation, utan fråga är istället om normativ bedömning utifrån vissa givna standarder om huruvida det finns tillräckliga skäl att bedöma risktagandet som otillåtet. 21 Enligt hovrätten hade de tilltalades i strid med av branchorganisationen FoRS antagna säkerhetsregler dels underlåtit att förse deltagarna med våtdräkt trots att risk för köldchock förelåg, dels underlåtit att rekognoscera svåra passager på den planerade rutten och därvid antingen inte avstått från färden eller valt en annan rutt. Även om deltagarna i forsfärden inte erlagt någon avgift till företaget ansågs ändå de säkerhetsbestämmelser som FoRS antagit för kommersiella forsfärder vara tillämpliga med hänsyn till att ett kommersiellt företag tillhandahållit båtar och anordnat färden. Denna uppfattning synes riktig, eftersom det inte bör anses avgörande huruvida avgift eller inte erlagts, utan vilken position vederbörande faktiskt har haft. 2 2 Se Ivar Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten (1976), s.172. Det bör i sammanhanget också noteras att det troligen bör göras skillnad mellan å ena sidan säkerhetsanvisningar där påbudet är entydigt formulerat, t.ex. beträffande den utrustning som skall användas, å andra sidan anvisningar där påbudet formulerats på ett sätt som innefattar en viss normativ prövningsmarginal av typen ”erforderliga åtgärder för undanröjande av orsaker till vådahändelse skall vidtas” eller att ”risken skall fortlöpande bedömas utifrån förändringar i omständighetsberoende faktorer”. I det senare fallet torde föreligga ett något större utrymme för individuellt skön. 23 Se Jareborg 2001, s. 218–221. Närmare om bonus pater familias-standarden även i Erenius 1971, s. 152–159. Jfr Frände 2012, s. 96–97, som istället menar att man i dessa fall bör väga handlingens nytta och sannolikheten för skada mot varandra. 24 I NJA 1960 s. 242 körde en bil in i en renhjord som fördes av S längs en allmän väg, varvid flera renar dödades och bilen skadades. S ansågs ha åsidosatt honom till förekommande av trafikolycka åliggande omsorg och varsamhet genom att inte avdela förvarnare för att möta motkommande bilister. Det faktum att fråga var om vedertaget bruk uteslöt inte att gärningen var culpös. Däremot uttalade HD att oaktsamheten ”särskilt med hänsyn till att ifrågavarande väg endast i ringa utsträckning trafikeras av motorfordon och med beaktande jämväl av att S vid förflyttningen, då han icke avdelat någon förvarnare, förfarit enligt gammalt bruk, som dittills veterligen icke påtalats och som ej heller tidigare lett till olycka [är] att bedöma såsom ringa.” 25 Se närmare Jareborg 2001, s. 221. Typexemplet brukar vara att man inte kan freda sig i trafiken med att man saknar förarkort eftersom deltagande i trafiken förutsätter just detta, eller att en allmänläkare som vidtar en kirurgisk operation inte kan freda sig med att han som allmänläkare inte riktigt visste hur man opererar. 2 6 Jareborg 2001, s. 226. Se även Erenius 1971, s. 89. 27 Händelseförloppet i RH 1998:51 kan nämnas som exempel på tillämpningen av risktagandets relevans. Om A:s död i samband med forsränningsövningen förorsakas av ett slag mot huvudet kan instruktörens underlåtenhet att förse A med hjälm vara relevant för dödsfallet. Om döden däremot inträffade p.g.a. drunkning och allt för långvarig vistelse i kallt vatten var avsaknaden av hjälm under försränningen däremot utan betydelse för de inträffade dödsfallen. Detta var också domstolens position i fallet. 28 Man kan här göra en distinktion mellan fall där frågan gäller huruvida följden alls hade kunnat förhindras (antingen- eller) och situationer där det mera är fråga om grad, dvs. huruvida omfattningen av riskens förverkligande var ”kvantitativt” relevant. 2 9 Frågeställningen har en pendang i kausalitetsbedömningen vid underlåtenhetsbrott beträffande den grad av kunskap som krävs om effektens uteblivande vid underlåten underlåtenhet. Olika uppfattningar har också här framförts i doktrinen. Strahl 1976, s. 317–318 menar att även om man prima facie kunde anse att säkerhet måste råda, så vore detta att uppställa ett för högt beviskrav. Utgången i det hypotetiska provet bör därmed styras av den slutsats för vilken råder höggradig sannolikhet, vilket i sin tur kan växla efter förhållandenas beskaffenhet. Ivar Agge/Hans Thornstedt, Straffrättens allmänna del (1984), s. 77 framhåller för sin del att det tänkta kausalsammanhanget mellan den krävda handlingen och följden är starkare än enligt betingelseteorin, och att ansvar därför inte kan ”ådömas om anledning finnes att anta, att skadan hade inträtt även om den felande uppfyllt sina skyldigheter”. Härmed uppställs ett märkbart lägre beviskrav än vad Strahl gör. Leijonhufvud/Wennberg 2009 säger inget explicit om saken, men förmedlar intrycket att säkerhet i den ena eller andra riktningen krävs. I NJA 2007 s. 369, där en anställd hos ett aktiebolag avled i samband med en olycka i samband med lossning av last från ett fartyg och där verkställande direktören som hade ansvar för arbetsmiljön i bolaget hade underlåtit att vidta erforderliga åtgärder till förebyggande av olycksfall, tog Högsta domstolen ställning till frågan. HD konstaterade först att bedömningen i frågan om huruvida en underlåtenhet orsakat en viss effekt är hypotetisk och yttrade sig därefter om beviskravet: ”Om det därvid framstår som i hög grad sannolikt [kurs. JB] att effekten skulle ha uteblivit om den tilltalade hade handlat som han bort, får erforderligt orsakssamband anses föreligga.” HD gick alltså här på Strahls linje (se även Hovrätten över Skåne och Blekinge B 3404-11). Enligt gällande rätt i dag behöver det alltså inte utredas utom rimligt tvivel att den påbjudna gärningen förhindrat följden, utan att det är tillräckligt att höggradig sannolikhet föreligger för att effekten skulle ha uteblivit om gärningen utförts. 3 0 Se Strahl 1976, s. 205–206. 31 Se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 189–190. Även Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära (1994), s. 63–66. Om frågeställningen, se även Dan Frände, ”Gärningsculpa och ’objektive Zurechnung’ — några jämförelser”, i Petter Asp et al., Flores juris et legum festskrift till Nils Jareborg (2002), s. 247–248. Positionen synes motsvara den av Roxin utvecklade s.k. Risikoerhöhungstheorie, se Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I (2006), s. 392–399: ”Wenn der Täter das erlaubte Risiko überschreitet und dadurch die gerade noch tolerierbare Gefahr weiter erhöht, schafft er ein im Ganzen schlechthin verbotenes Risiko. Dieses insgesamt verbotene Risiko verwirklicht sich auch, wenn der Erfolg eintritt” (s. 393 rdnr… 90) … Dass man das Risiko nicht in ein erlaubtes und ein verbotenes Quantum zertrennen und für jedes gesondert einen Kausalitätsnachweis verlangen darf, folgt zwingend aus dem Schutzzweck der Sorgfaltsnorm, der auch sont für die Frage, ob sich eine unerlaubte Gefahr verwirklischt hat, so bedeutsam ist” (s. 394 rdnr. 91). 32 Frände 2012, s. 103. 3 3 Se Frände 2012, s. 213–214. Se även HD 1984 II 224 som gällde en drunkningsdöd i anslutning till flottningsverksamhet. Åtalet förkastades eftersom det ansågs mycket osannolikt att ett aktsamt beteende, dvs. att utrusta flottarna med skyddsutrustning (närmast flytvästar), hade förhindrat följden. Särskilt i det senare rättsfallet behandlas dock frågan som en ren kausalitetsproblematik. Detta kan dock anses problematiskt, eftersom kausaliteten inte ger svar på de normativa frågor som oundvikligen uppstår beträffande åtgärdernas effektivitet. 34 I ett svenskt perspektiv kunde man kanske möjligen närmast tala om ett sorts tilläggskrav på gärningsculpanivå. 35 Se Günther Jakobs, Strafrecht: Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (1993), s. 236 rdnr. 100 (och rdnr. 101 för invändningar som anförts mot detta angreppssätt). 36 Strahl 1976, s. 207. 3 7 Samtidigt är det troligen så att hypotetiska prov är svåra att undvika om man vill ha en dogmatisk säkerhetsventil för fall där erforderlig aktsamhet hade saknat praktisk betydelse i förhållande till följden. 38 Se även Strahl 1976, s. 318. 39 Strahl 1976, s. 207, 210. 40 Med ett försök till omskrivning i procenttal, så hamnar man troligen på en säkerhet på 70–80 procent. Däremot torde s.k. vanlig sannolikhetsövervikt vara att sätta beviskravet för lågt. 4 1 Om tillämpligheten av svensk straffrätt på svenskt territorium, se Jareborg 2001, s. 238. 4 2 Bestämmelsen lyder: ”En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig”. Se närmare Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 287. 43 Om samtycke till risk, se även NJA 2004 s. 176. 44 Det är inte möjligt att samtycka till förlust av liv eller allvarligt skadande av hälsan (se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 255–256). 4 5 Situationen kan däremot vara annorlunda om deltagaren själv tar initiativet till en aktivitet och proklamerar att han ”själv tar ansvaret”. Då kan möjligen hävdas att guiden/instruktören de facto saknar gärningskontroll, dvs. händelseförloppet står helt utanför hans kontrollförmåga. 46 Att detta är fallet indikeras t.ex. genom beredvillighet att erlägga (ofta höga) kursavgifter. Men erläggande av kursavgift kan inte vara det enda bedömningskriteriet, utan man bör beakta situationen som helhet. 4 7 Förvisso kan explicit samtycke till den förhöjda risk som uppstår av att säkerhetsföreskrifterna bryts föreligga, se ovan. Men eftersom det inte är möjligt att samtycka till förlust av liv eller allvarligt skadande (dvs. följder som ofta aktualiseras i dessa fall) av hälsan blir BrB 24:7 troligen ändå irrelevant. 48 Leijonhufvud/Wennberg 2009, s. 62. 49 Se Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 339–342. Det kan noteras att gärningsculpa inte nödvändigtvis förutsätter personlig omedveten culpa. Om t.ex. gärningsmannen misstänkte att risken kunde förverkligas så kan det bli fråga om medveten oaktsamhet. Om han därutöver var likgiltig i förhållande till följden så kan t.o.m. likgiltighetsuppsåt aktualiseras. Här är dock utgångspunkten att den skuldgrad som aktualiseras i förhållande till individer som agerar guide/instruktör i sådan kommersiell verksamhet som avses här närmast motsvaras av omedveten personlig oaktsamhet. 5 0 Se närmare Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 336–337. 51 Se även det s.k. glaciärfallet (ovan avsnitt 2). 5 2 Samtidigt är det svårt att frigöra sig från intrycket att bedömningen ändå var förhållandevis mild. 53 Strahl 1976, s. 181–184. 54 Det höga kunskapskravet beträffande straffrättsliga författningar signaliseras t.ex. av BrB 24:9 som anger att endast villfarelse som är uppenbart ursäktlig medför ansvarsfrihet. Frände 2012, s. 194 menar att en utgångspunkt bör vara att alla känner till innehållet i den s.k. kärnstraffrätten, men att man även utanför denna i ganska stor utsträckning förväntas ta reda på vad som gäller. 55 Asp/Ulväng/Jareborg 2010, s. 338. Frände 2012, s. 207 tillskriver sådan s.k. inlåtandeoaktsamhet, dvs. att någon inleder en verksamhet som kräver viss förm åga saknar denna och att följden beror på just avsaknaden av denna förmåga, relevans inom ramen för den personliga culpan och inte vid prövningen av gärningsculpa. Möjligen kunde man för svensk rätt säga att övertagandegrundsatsen har relevans både vid bedömningen av den objektiva och av den subjektiva culpan. 56 Här kan jämföras med oaktsamhetsbedömningen i situationer där polisen har använt våld. De taktiska modeller som utlärts antingen under polisutbildningen eller vid senare fortbildningar är här av central betydelse vid bedömningen. Se Johan Boucht, Polisiär våldsanvändning, En straff- och offentligrättslig undersökning (2011) s. 291 fotnot 434. Som ovan framhållits gäller dock inom polisen ett utbildningsmonopol som skiljer det från andra ”friare” sammanslutningar. 5 7 Fallet visar tydligt att en central frågeställning i utredningsskedet är just att hitta referensmaterial (t.ex. från centrala aktörer på området) för att slå fast var den objektiva aktsamhetsstandarden ligger på livsområdet ifråga. Om inte detta har utretts tillräckligt är det svårt att yttra sig om risktagandets tillåtlighet. 5 8 Alternativt kan man möjligen också beskriva gärningen som en underlåtenhet. Även om det förekommer ett psykiskt påverkande, så kan man då anse att det straffrättsligt relevanta är att X i egenskap av skyddsgarant inlett bestigningen av Pallins korridor och underlåtit att avbryta den senast när tillräckliga indikationer framgick om en oförsvarlig fara för liv och hälsa. Samtidigt bör ett hypotetiskt prov utföras. Såsom framgått förutsätts att det är i hög grad sannolikt att följden hade kunnat undvikas om den underlåtna gärningen hade utförts. I detta fall synes det rimligt klart att följderna i sådant fall hade undvikits. 5 9 I detta fall hittas i materialet t.ex. Alpina gruppens rapport (daterad 2010-08-01) angående räddningsinsatsen den 2010-07-27 och den auktoriserade bergsguiden Anders Bergwalls sakkunnigutlåtande av beslutet att genomföra klätterkurs i Pallins korridor 2010-07-27 (daterad 2010-08-16). 60 Rasrisken värderas ofta högre än fallrisken, eftersom det inte finns någon utrustning som skyddar mot ras och kraftiga stenslag. 61 Det kan t.ex. nämnas att Alpina gruppens enligt sin rapport bedömde läget som så allvarligt att den beslöt göra endast ett försök att nå platsen för att rädda liv. 6 2 Av materialet framgår även att den grupp som X lett varit för stor. I det replag där de förolyckade ingick deltog fyra personer och en guide. Enligt sakkunnigutlåtanden gäller att antalet elever i en guideledd situation inte bör överstiga två personer vid alpin klättring. Ledandet av X:s replag var följaktligen inte förenligt med den praxis som normalt gäller vid dessa situationer. Däremot är det tveksamt om denna underlåtenhet var relevant i förhållande till den aktuella följden. 6 3 Om man beaktar att fråga är om en instruktör som troligen är införstådd med att uppmärksamheten stundtals är riktad åt annat håll, så kan man möjligen även hävda att situationen indirekt är att jämställa med handlande utan nödvändiga säkerhetsåtgärder. 6 4 Tingsrätten anförde i sin motivering att det är ”svårt att se att säkerheten för samtliga elever skulle ha förbättrats genom utseende av en särskild parkamrat till [IR], om inte samtidigt någon ytterligare säkerhetsförhöjande åtgärd hade vidtagits” och ansåg att det inte ensamt var oaktsamt agera både parkamrat och instruktör. Detta är säkert riktigt. Det avgörande synes dock vara huruvida instruktören trots det kunnat bibehålla uppsikten över samtliga elever. Om det funnits särskilda indikationer om t.ex. osäkerhet hos någon av eleverna, så kan man hävda att detta ytterligare förstärker behovet av uppsikt, vilket igen talar för att gärningen är oaktsam.

Hänvisas från p. 3 (s. 989)