1.6.1 Betydelsen av marknadsrättens karaktär De marknadsrättsliga reglerna har en helt annan juridisk karaktär än den klassiska civilrätten. De drar upp den rättsliga ramen för företagens handlande på marknaden genom att KO kan föra talan om ingripande och förbud för företag mot fortsatt användning av otillbörliga affärsmetoder eller oskäliga avtalsvillkor. På så sätt blir detta en slags förhandskontroll och parterna i enskilda avtal kan inte grunda några rättigheter eller skyldigheter med stöd av marknadsrättsliga regler.s. 848
2.De två exempel på gruppförsäkringar som beskrivits ovan kan utifrån ett konsumenträttsligt perspektiv ifrågasättas från två utgångspunkter.s. 848
3.• För det första att användningen av negativ säljmetod i någon forms. 848
4.kan leda till att konsumenterna mot sin vilja kan komma att omfattass. 848
5.av en försäkring.s. 848
6.• För det andra att gruppförsäkringsreglerna används på ett sätt soms. 848
7.förefaller få till effekt att försäkringen inte träffas av FAL:s annarss. 848
8.tvingande regler om konsumentförsäkring. I båda fallen är problemet föranlett av att den intressegemenskap mellan grupp och gruppföreträdare som FAL kan sägas förutsätta saknas.s. 848
9.De marknadsrättsliga regleringar som aktualiseras här är främst Marknadsföringslagen, MFL och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, AVLK. MFL från 2008 bygger på ett fullharmoniseringsdirektiv och numera är därför gemenskapsrättslig praxis vägledande för hur lagen ska tolkas. Lagen tar sikte mot otillbörliga affärsmetoder i reklam och annan marknadsföring som anses otillbörlig eller vilseledande. Det kan dock antas att större delen av den praxis som tidigare utvecklats av Marknadsdomstolen fortfarande är av betydelse. Även AVLK bygger på ett EU-direktiv och innehåller i 3 § en generalklausul som gör det möjligt att angripa avtalsvillkor som näringsidkare använder i erbjudanden till konsumenter som med hänsyn till pris och andra omständigheter är oskäliga.s. 848
10.Gränsen mellan MFL och 3 § AVLK är inte helt klar; till skillnad från den äldre MFL gäller den nya lagen även marknadsföringsåtgärder som företas efter avtals ingående och AVLK gäller som sagt inte bara villkor i redan ingångna avtal utan också avtalsvillkor som används vid erbjudanden till konsumenter. De två lagarna kompletterar varandra och exempelvis kan MFL:s regler om vilseledande reklam också tillämpas på vilseledande presentation av avtalsvillkor. Marknadsrättens speciella prövning innebär en abstrakt bedömning frikopplad från omständigheterna i det särskilda fallet och med siktet inställt mot om förfarandet typiskt sett bör förbjudas. 6.2 Negativ säljmetod som marknadsföringsmetod I sin ovan nämnda skrivelse till regeringen anger Konsumentverket och Finansinspektionen att negativ avtalsbindning med få undantag inte är civilrättsligt tillåtet i Sverige. Vidare hänvisas till att MFL innehåller en lista på metoder som alltid anses som otillbörliga. Av p. 21 i den s.k. svarta listan framgår således att det är en otillbörlig affärsmetod att: ”I marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet.” I skrivelsen benämns detta negativ avtalsbindning.s. 849
11.Ända sedan den första marknadsföringslagen har negativ avtalsbindning tilldragit sig stor uppmärksamhet och ett antal fall har behandlats av Marknadsdomstolen. I praxis refereras regelmässigt några uttalanden med ursprung i 1970 års proposition till marknadsföringslagen. Uttalandena återkommer dessutom i senare propositioner, särskilt i propositionen till 1995 års MFL. Till att börja med konstateras att:s. 850
12.• Negativ avtalsbindning kännetecknas av att man utnyttjar en kon-s. 850
13.suments okunnighet om gällande rättsregler genom att inge en orik-s. 850
14.tig föreställning om att bindande avtal kommit till stånd, exempelviss. 850
15.genom att skicka ut inbetalningskort eller ange att avtal ingåtts oms. 850
16.inte avböjande svar lämnas. Metoden anses otillbörlig och ska meds. 850
17.kraft motarbetas. I 1995 års marknadsföringslag fanns särskilda bestämmelser om obeställda produkter och fakturaskojeri, men dessa ansågs i propositionen till nuvarande MFL motsvaras av vad som framgår av punkterna 21 och 29 i den s.k. svarta listan i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, men någon förändring i sak var inte avsedd. Vidare konstateras att:s. 850
18.• Negativ avtalsbindning är inte generellt sett otillbörlig. Den kan varas. 850
19.försvarlig i vissa undantagsfall, t.ex. vid förnyelse av ett avtal och dets. 850
20.objektivt sett kan antas ligga i konsumentens intresse att det förlängs,s. 851
21.t.ex. vid prenumerationer och abonnemang. Vid en genomgång av praxis visar det sig att trots den näringsrättsliga karaktären har civilrättsliga definitioner haft betydelse för hur Marknadsdomstolen motiverat sina ställningstaganden, eftersom fokus har legat på vilseledande. Har avsändaren gett mottagaren en felaktig uppfattning om de juridiska konsekvenserna av att inte avböja ett erbjudande är det denna omständighet, dvs. påståendet om avtal kommit till stånd som legat till grund för att förfarandet ansetts vilseledande och därmed otillbörligt.s. 851
22.Så var fallet i det näraliggande avgörandet MD 1994:30 där ett bostadsföretag i samarbete med ett försäkringsbolag erbjöd sina hyresgäster att teckna hemförsäkring genom en reservationsmetod. Avgörandet är från tiden före 2005 års FAL och följaktligen fanns inte någon reglering om gruppförsäkringar vid tillfället. För att undvika månatliga debiteringar på hyresavin skulle hyresgästen reservera sig till hyresvärden. Hyresgästföreningen yrkade att Marknadsdomstolen skulle förbjuda bostadsföretaget att marknadsföra försäkringstjänster med negativ avtalsbindning som säljmetod eller liknande marknadsföring. Marknadsdomstolen menade att metoden måste anses bibringa hyresgästen uppfattningen ”att avtal har kommit till stånd om ett avböjande svar inte lämnas” och ger hyresgästen en felaktig uppfattning om de rättsliga konsekvenserna. Förfarandet var därför vilseledande och därmed otillbörligt enligt MFL, ansåg Marknadsdomstolen. En näraliggande tolkning av fallet är att om civilrättsliga bestämmelser tillåter negativ avtalsbindning, såsom är fallet enligt 2005 års FAL, är det inte heller något vilseledande och därmed inte otillbörligt.s. 851
23.Med åren har dock Marknadsdomstolen successivt kommit att lösa upp kopplingen mellan negativ avtalsbindning och de ändamålsskäl som kan motivera metoden. Ändamålsskälen har kommit att stå på egna ben, utan att det i formell mening behöver vara fråga om negativ avtalsbindning.s. 851
24.I MD 2002:3 yrkade KO att Marknadsdomstolen med stöd av generalklausulen i 1995 års marknadsföringslag skulle förbjuda SPP att marknadsföra en internettjänst som utan föregående beställning hade tillställts kunderna, bl.a. avtalsvillkor och en personlig kod. KO ansåg att marknadsföringsmaterialet misslett mottagarna att tro att de redan genom mottagandet blivit bundna av avtalet. KO åberopade 4 § MFL och gjorde i första hand gällande att det rörde sig om ett vilseledande genom negativ avtalsbindning och i andra hand att förfarandet innebar en belastning, både av ekonomiskt natur och ur integritetssynpunkt. KO hänvisade också till MD 1999:24, vilket föranledde Marknadsdomstolen att reda ut läget och bl.a. förtydliga sitt ställningstagande i det av KO åberopade fallet. Domstolen pekade på att den tidigare nämnda specialregeln i 12 § i 1995 års MFL om obeställda varor tog sikte på negativ avtalsbindning och eftersom sådana erbjudanden inte anses medföra någon avtalsbundenhet är anslutningsformen vilseledande och därmed otillbörlig. Men för negativ avtalsbindning krävs, dels ett erbjudande, dels en kompletterande åtgärd. Domstolen tycks mena att eftersom det inte krävdes en avböjandeåtgärd ska förfarandet prövas utifrån andra utgångspunkter än de som gäller för negativ avtalsbindning. Det aktuella förfarandet kunde alltså vara otillbörligt enligt 4 § MFL om det i sitt sammanhang missledde mottagarna att tro att man redan innan användandet av internettjänsten blev bunden av avtalet. Marknadsdomstolen ansåg inte att så var fallet på någon av de grunder som KO åberopat. Domsmotiveringen kan tolkas som att domstolen menade att KO bort åberopa 12 § MFL om obeställda varor om man gjort gällande negativ avtalsbindning eftersom detta är ett vilseledande om de juridiska konsekvenserna, medan man bort åberopa 4 § MFL som grund om det inte var fråga om ett vilseledande om de juridiska konsekvenserna.s. 851
25.I MD 2003:41 yrkade KO att Marknadsdomstolen skulle ingripa mot marknadsföring av abonnemang avseende programutbud i samband med att tidigare abonnemangsavtal löpte ut. Nu tycktes KO lärt sig läxan och yrkade i första hand ett ingripande enligt 12 § MFL och gjorde gällande att det rörde sig om negativ avtalsbindning. KO menade att mottagaren kunde få uppfattningen att ett en avböjandeåtgärd krävdes för att inte bli bunden av det nya avtalet. I ett andrahandsyrkande menade KO att om de tidigare ingångna avtalen gjort det möjligt att binda mottagarna, så skulle marknadsföringen ändock vara otillbörlig, eftersom man använt en negativ säljmetod i syfte att binda mottagarna till ett utökat programutbud. På så sätt ville alltså KO dra en skiljelinje mellan fall där avtal uppkommer och sådana situationer där avtal inte uppkommer.s. 852
26.Marknadsdomstolen gick dock en annan väg och gjorde en samlad bedömning genom att ställa frågan om förfarandet var sådan negativ avtalsbindning eller negativ säljmetod som anses otillbörlig. Till att börja med konstaterade domstolen att erbjudanden som ger uppfattningen att avtal kommit till stånd om en avböjandeåtgärd inte gjorts, generellt sett är att anse som vilseledande och otillbörliga enligt MFL. Därefter togs siktet på de undantagssituationer som nämns i förarbetena som kan motivera negativ avtalsbindning när man ska ta ställning till om pågående avtalssituationer medför att negativ avtalsbindning eller negativ säljmetod kan vara förenligt med god marknadsföringssed. Slutsatsen blev att bl.a. med hänsyn till att det i realiteten var fråga om ett nytt avtal med ett annat och utvidgat programinnehåll inte kunde det röra sig om en situation där det objektivt sett kan ligga i konsumentens intresse att avtalet förlängs. ”(D)en påtalade säljmetoden [kan] kritiseras på samma grunder som dem vilka motiverat MFL:s särskilda bestämmelser om negativ avtalsbindning i 12 § MFL. Den av KO påtalade marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 4 § MFL.” Domstolen har alltså här valt att inte göra någon skillnad mellan negativ avtalsbindning i formell mening och situationer som bara påminner om detta och då kallas negativ säljmetod; ändamålsskälen ska stå i förgrunden.s. 852
27.I MD 2005:34 rörde det sig återigen om ett tidsbegränsat avtal om TV-abonnemang, som löpte för en period om 12 månader, med villkor att om uppsägning inte skett senast 30 dagar före gällande abonnemangsperiods utgång så förlängdes avtalet automatiskt med ett år i taget med samma uppsägningstid. KO yrkade förbud mot att använda villkoret och åberopade den här gången istället 3 § AVLK. KO hänvisade till förarbetena i vilka framgår att ett avtalsvillkor typiskt sett är oskäligt mot konsumenten om det med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre föreligger. KO utvecklade resonemanget med att liksom i MD 2003:41 åberopa de ovan nämnda förarbetsuttalandena i MFL om negativ avtalsbindning och de undantagssituationer när det objektivt sett kan anses ligga i konsumentens intresse att avtal förlängs. Motparten bestred att villkoret inte stod i överensstämmelse med dispositiv rätt eller med EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) och att det inte var fråga om negativ avtalsbindning eller något som liknande det. De ansåg inte heller att villkoret var vilseledande eller oklart.s. 853
28.I domskälen tar Marknadsdomstolen återigen sikte mot undantagssituationerna för negativ avtalsbindning när det objektivt sett ligger i kundens intresse med förlängning av avtalet. Samtidigt konstaterade dock domstolen att utredningen i målet inte gav tillräckligt underlag för att bedöma ”villkoret som oskäligt redan på den grunden att dess tillämpning skulle utgöra otillåten negativ avtalsbindning”. Emellertid blev slutsatsen att villkoret ändock ansågs oskäligt eftersom det inte ålagt näringsidkaren att i lämplig form och i rimlig tid påminna konsumenten innan uppsägning skulle ske samt den i sammanhanget förhållandevis långa bindningstiden.s. 853
29.Här har alltså kravet på att negativ avtalsbindning i formell civilrättslig mening ska vara för handen ytterligare tonats ner, och istället har fokus lagts på de ändamålsskäl som kan motivera att det kan ligga i konsumentens intresse att knytas till erbjudandet.s. 853
30.Även i MD 2009:30 var frågan om ett tidsbegränsade avtal avseende TV-abonnemang innefattande villkor som innebar att om uppsägning inte skedde inom viss tid så förlängdes avtalet automatiskt på viss tid eller tills vidare. KO gjorde i första hand gällande att det rörde sig om negativ avtalsbindning som enligt allmänna rättsprinciper inte är tillåtet och villkoren därför var oskäliga enligt 3 § AVLK. KO åberopade återigen förarbetena till marknadsföringslagen och de undantagsfall där negativ avtalsbindning accepterats men menade samtidigt att dessa förhållanden inte var för handen. I sin dom konstaterade Marknadsdomstolen inledningsvis att negativ avtalsbindning inte är tillåtet och att tystnad eller passivitet inte gäller som samtycke. I det aktuella fallet hade dock parterna uttryckligen kommit överens om vad som skulle gälla vid uppsägning och därför var det inte fråga om negativ avtalsbindning i egentlig avtalsrättslig mening. Detta uteslöt dock inte att avtalsvillkoren ändå kunde vara oskäliga enligt 3 § AVLK. Därefter refererar domstolen återigen till de nu välkända undantagssituationerna för när negativ avtalsbindning kan vara tillåtet enligt MFL:s förarbeten, nämligen när parterna tidigare stod i avtalsförhållande med varandra och det är fråga om att förnya eller förlänga tidigare ingångna avtal, t.ex. prenumerationer och abonnemang. Marknadsdomstolens slutsats var i det aktuella fallet att det typiskt sett låg i konsumentens intresse att abonnemangen förlängdes utan avbrott.s. 853
31.Marknadsdomstolen tycks alltså numera inte fästa något större avseende vid om ett förfarande är negativ avtalsbindning i formell mening eller inte. Det är därför mer relevant att tala om negativ säljmetod. Däremot finns stöd i praxis att den negativa säljmetoden ska innefatta, dels ett erbjudande, dels en avböjandeåtgärd om mottagaren inte vill omfattas av erbjudandet. En annan slutsats är att 3 § AVLK är en lämplig grund för prövning av om den negativa säljmetoden ska anses oskälig eller inte. Att de ändamålsskäl som kan tala för att man accepterar den negativa säljmetoden är hämtade från MFL:s förarbeten tycks inte hindra. 6.3 Negativ säljmetod och försäkring Oavsett om det i FAL:s terminologi rör sig om frivillig gruppförsäkring med reservationsanslutning eller obligatorisk gruppförsäkring i hybridform där anslutning sker genom att inte avböja försäkringen till gruppföreträdaren, bör man med hjälp av 3 § AVLK kunna pröva om negativ säljmetod ska vara tillåten.s. 854
32.I den avvägning som ska ske är det ändamålsskälen om det objektivt sett ligger i konsumentens intresse att omfattas av försäkringen som ska ligga till grund för bedömningen. Att metoden är tillåten enligt FAL:s regler om frivillig gruppförsäkring ska naturligtvis tas med i avvägningen, men samtidigt får man hålla i minnet under vilka förutsättningar FAL:s regler om gruppförsäkring kom till. Som tidigare konstaterats var utgångspunkten en intressegemenskap mellan försäkrad och gruppföreståndare, som regel i form av medlemskap i en förening eller i egenskap av arbetstagare.s. 854
33.Som nämnts är de positiva effekterna med reservationsanslutning främst en hög anslutningsgrad med lägre premier som följd och att gruppmedlemmen inte av glömska eller förbigående går miste om viktigt försäkringsskydd av social betydelse, såsom t.ex. olycksfallsförsäkring eller hemförsäkring. Vidare borgar intressegemenskapen för en möjlighet till inflytande för gruppen över försäkringen, antingen i form av ett föreningsbeslut eller genom arbetsrättsligt inflytande. I de exempelfall som beskrivits ovan är det såvitt nu kan bedömas inte fråga om förutsättningar som talar för att det objektivt sett skulle ligga i konsumentens intresse att omfattas av försäkringen. Någon egentlig intressegemenskap föreligger inte, snarast är läget det motsatta; den omständigheten att gruppföreträdaren istället får provisionsersättning för varje ny försäkrad talar emot intressegemenskap.s. 855
34.Slutsatsen är alltså att FAL:s regler om reservationsanslutning inte innebär automatiskt klartecken i alla situationer; det finns andra rättsliga instrument med vilka metoden kan förbjudas om den anses oskälig. 6.4 Obligatorisk gruppförsäkring i hybridform I avsnitt 4.3 ovan konstaterades att re:memberförsäkringen i FAL:s språkbruk närmast kan kategoriseras som en obligatorisk gruppskadeförsäkring med frivillig anslutning. Enligt försäkringsvillkoren är kortföretaget försäkringstagare, gruppmedlemmarna försäkrade och anslutning till försäkringen sker till kortföretaget, som också påför kostnaden på månadsfakturan. Det blir alltså fråga om en slags hybridform som inte låter sig infogas på ett naturligt sätt i FAL. Grundläggande försäkringsavtalsrättslig reglering om pris, dröjsmål, avtalstidens längd, förnyelse och uppsägningstid hamnar till synes vid sidan av FAL, eftersom relationen kortinnehavare och kortföretag inte rör ett försäkringsavtal. Gruppförsäkringsreglerna förefaller alltså här används på ett sätt som får till effekt att försäkringen inte träffas av flera av FAL:s annars tvingande regler om konsumentförsäkring.s. 855
35.Ur ett konsumenträttsligt perspektiv inger detta naturligtvis betänkligheter, eftersom man kan hävda att det är ett kringgående av de tvingande reglerna om antingen individuell försäkring eller frivillig gruppförsäkring med individuell anslutning.s. 855
36.Även beträffande de regler som är tvingande för obligatorisk gruppförsäkring lämnar försäkringen en del övrigt att önska. Enligt FAL 17:6 ska försäkringsbesked avsändas på ändamålsenligt sätt för de försäkrades kännedom, men vad som i detta fall anses ändamålsenligt är inte helt klart och under alla förhållanden är det inte gruppföreståndaren som förpliktigas, utan istället blir det försäkringsbolaget som får bära ansvaret enligt FAL 17:4. Vidare kan man fråga hur man ska ställa sig till regeln i FAL 17:12, som vid frivillig gruppförsäkring ger försäkringstagaren rätt att när som helst säga upp försäkringen att genast upphöra och vid obligatorisk gruppförsäkring ger en medlem i gruppen rätt att avstå från gruppförsäkringen. Även om analogiresonemang är tänkbara är lagens bokstav tämligen klar. Klart är också att ordalydelsen i villkoren för re:memberförsäkringen signalerar att avsikten varit att skapa en obligatorisk försäkring och att den här relevanta relationen mellan grupp och gruppföreträdare medvetet skjutits utanför FAL:s tillämpningsområde.s. 855
37.Om nu den civilrättsliga regleringen är oklar, kanske större framgång kan nås med marknadsrättsliga åtgärder? Det har tidigare framgått att 3 § AVLK kan användas för att förbjuda en näringsidkare att inför framtiden använda ett visst avtalsvillkor. Fallet MD 2011:21 rörde vissa försäkringsvillkor som Moderna Försäkringar använde för produktförsäkringar som såldes på varuhus för en hemelektronikkedja. KO invände mot två villkor.s. 856
38.1. För det första att försäkringstiden för produkten kunde uppgå tills. 856
39.fem år. Konsumenten betalade premien i förskott för hela avtals-s. 856
40.perioden. Det fanns emellertid möjlighet att säga upp försäkringens. 856
41.varje år och då få resterande premiebelopp återbetalt.s. 856
42.2. För det andra att försäkringen upphörde i och med att ersättnings. 856
43.utbetaldes vid försäkringsfall och oförbrukad premie inte återbetala-s. 856
44.des. Inte heller överfördes försäkringen till någon ny produkt. KO gjorde gällande att p. 1 stred mot den tvingande bestämmelsen i FAL 3:2, st. 1 att försäkringstiden inte får överskrida ett år. Bestämmelsen som infördes oförändrad från konsumentförsäkringslagen syftar till att konsumenten en gång om året ska ges möjlighet att överväga om han vill byta försäkringsbolag. Vidare menade KO att p. 2 stred mot FAL 3:6, 1 st. och 5:6, 1 st. vars logik är att premien successivt konsumeras under den tid bolaget bär risken, dvs. att om försäkringsfall inträffar redan första halvåret varpå ersättning utgår, men produkten inte återanskaffas, har konsumenten rätt att få tillbaka premien för den tid bolaget inte står någon risk.s. 856
45.Man kan anta att ett syfte med försäkringsbolagets konstruktion av den aktuella försäkringen var att minimera transaktionskostnaderna. Att årligen förnya försäkringen, inkassera premien och vid skadereglering hantera eventuell uppsägning etc. genererar oproportionerligt stora kostnader i jämförelse med den premie som tas ut. Dessutom kan man anta att betalningsviljan sjunker markant ju äldre produkten blir. Detta är alltså ytterligare ett exempel på att konsumentförsäkringsmarknaden är under omstöpning. Tilläggsförsäkringar med förenklad hantering och effektiv distribution kan generera volym med en sjunkande marginalkostnad.s. 856
46.I fallet förbjöd Marknadsdomstolen framtida användning av båda villkoren. Domstolen menade att de stred mot de tvingande reglerna i FAL och att avtalsvillkor som strider mot tvingande lag regelmässigt är att anse som oskäliga. I domskälen tycks domstolen dock visa en viss förståelse för att marknaden är under förändring, men att det inte är domstolens uppgift att genom extensiv tolkning utöka möjligheterna till undantag, särskilt när lagtextens lydelse är klar. En sådan uppgift ska falla på lagstiftaren, menade Marknadsdomstolen.s. 857
47.Frågan är då om re:memberförsäkringen är ett kringgående av tvingande konsumentregler och i så fall kan angripas med stöd 3 § AVLK. Förarbetsuttalanden och praxis talar för att det är en stark huvudregel att villkor som avviker från tvingande regler är oskäliga. Om man då kan konstatera att det hela faktiskt rör sig om ett kringgående ligger det nära till hands att en förbudstalan skulle godkännas.s. 857
48.Å andra sidan pekar domskälen i MD 2011:21 på att Marknadsdomstolen är försiktig med extensiva tolkningar av lagtexten och att det uttryckligen framgår av FAL:s förarbeten att relationen mellan grupp och gruppmedlemmar i huvudsak är oreglerad. Vidare strider inte försäkringens uppbyggnad direkt mot lagens bokstav. Att det skulle röra sig om ett kringgående är därför långt ifrån uppenbart.s. 857
49.En annan aspekt är att FAL:s konsumentskyddande sociala ändamålsskäl knappast gör sig gällande i detta fall. Re:memberförsäkringarna är tilläggsförsäkringar som ger extra skydd vid resa och eliminerar självrisker och kan inte gärna anses fylla en sådan social funktion som avses i förarbetena. Även om man kan argumentera för att konstruktionen som obligatorisk gruppskadeförsäkring är ett kringgående av vissa av FAL:s konsumentskyddande regler, och att försäkringen till sin funktion snarare är en frivillig gruppskadeförsäkring alternativt en individuell konsumentförsäkring, kan man inte hävda att det finns någon skyddsvärd social position att värna om här.s. 857
50.Produktfrihet och avreglering har ökat konkurrensen och det finns idag ett stort utbud nya försäkringar. De tekniska lösningarna förenklar distributionsformerna och sänker kostnaderna, men innebär också att man lättare kan binda upp kunderna genom automatiska betalningar som kan förbises när debitering sker fortlöpande och med små belopp. Men konkurrens främjas bäst om inlåsning förhindras och marknadsaktörerna inte förlitar sig på glömska, utan istället på regelbundna aktiva ställningstaganden till de tjänster som erbjuds.s. 858
51.FAL:s konsumentskyddande regler om försäkringstid, premie, förnyelse eller uppsägning blir alltså inte särskilt träffande, eftersom de oftast utgår från att det ligger i den försäkrades intresse att inte oavsiktligt stå utan försäkringsskydd och att avtalen därför förlängs in dubio. Här gäller emellertid närmast den motsatta utgångspunkten, nämligen att man inte ska behöva omfattas av en försäkring mot sin vilja. På så sätt finns här mer likheter med konsumentavtal i allmänhet än med försäkringsavtal.s. 858
52.Automatisk förlängning av konsumentavtal behandlades nyligen i en departementspromemoria där utredaren Torgny Håstad föreslog en lag om konsumenters rätt att hindra förlängning av avtal. Av promemorian framgår att i vissa konsumentavtal kan sista dagen för att meddela att man inte vill förlänga ett avtal när det löper ut, ligga tidigt — inte sällan före det att fakturan skickas ut och då kan det redan vara för sent för att säga upp avtalet. Lagförslaget innebär att näringsidkaren ska påminna konsumenten om att avtalet kan avbrytas genom uppsägning inom viss tid. Utredaren diskuterar också relationen mellan civilrättslig reglering och marknadsrättslig reglering och pekar bl.a. på svårigheterna med att föreslå förändringar i MFL eftersom lagen bygger på ett fullharmoniseringsdirektiv, vilket innebär att man i svensk rätt inte kan avvika från direktivet. En civilrättslig reglering är därför effektivare då detta möjliggör användning av marknadsrättsliga regler när en näringsidkare marknadsför varor eller tjänster med villkor som strider mot civilrättsliga bestämmelser eller vilseleder konsumenter om deras rättigheter. Man kan dock ifrågasätta om förslaget fortfarande är aktuellt efter NJA 2012 s. 776 där HD kom fram till att ett avtalsvillkor om automatisk förlängning vid avtal om gymkort var oskäligt enligt 36 § avtalslagen när avtalstiden och förlängningen löpte under ett år och konsumenten inte hade fått någon påminnelse om att uppsägning skulle ske för att förhindra förlängning. I stort sett har HD fastställt ett rättsläge som motsvaras av lagförslaget. Men såväl i HD:s domskäl som i departementspromemorian pekas på att de civilrättsliga reglerna för försäkringsavtal bygger på en undantagssituation, där det ligger i den försäkrades intresse att försäkringsskyddet ska förlängas.s. 858
53.En summering ger då följande läge om re:memberförsäkringen: FAL:s klassificering av gruppförsäkringar legitimerar konstruktionen som en obligatorisk försäkring i sig. Vidare följer uttryckligen av förarbetena att relationen mellan försäkrad och gruppföreträdare är oreglerad i FAL. Någon vägledning finns följaktligen inte i FAL, men samtidigt är FAL:s regler lex specialis och allmänna konsumentskyddande regler är därför inte självklart tillämpliga istället. Man landar då i den paradoxala slutsatsen att FAL:s regler om gruppförsäkring inte främjar ett relevant konsumentskydd, utan istället står i vägen för det.s. 859