Stycket

19.Av större intresse ur tillämpningssynpunkt är NJA 2007 s. 1037 (brottsprovokationen) som gäller om, och i så fall hur, den omständigheten att polisen provocerat någon att begå ett brott ska påverka bedömningen av ett åtal för brottet. Efter att ha konstaterat att det inte finns någon svensk lagstiftning som rör frågan och att svensk praxis är begränsad så redovisar HD för Europadomstolens praxis. HD sammanfattar genomgången med att säga att det avgörande ”för om förekomsten av provokation skall anses innebära att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd är således enligt Europadomstolens praxis om infiltratören agerat enbart som sådan eller om denne därutöver provocerat fram ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått. En annan slutsats man kan dra av Europadomstolens praxis är att domstolen gör en klar åtskillnad mellan tillåtligheten av provokationen som sådan och möjligheten att lagföra den provocerade. Europadomstolen synes i och för sig acceptera relativt långtgående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram”. Vad därefter angår frågan hur de provokativa åtgärderna ska beaktas säger HD att i ”de fall då rätten till en rättvis rättegång får anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av de provokativa åtgärderna torde det enligt Europadomstolens praxis föreligga en skyldighet för de nationella domstolarna att avbryta ett straffrättsligt förfarande så snart det visar sig att ett brott föreligger mot artikel 6 i Europakonventionen. Två olika möjligheter står härvid till buds. Antingen kan domstolen avvisa talan eller också utan vidare prövning lämna åtalet utan bifall. Enligt det förra alternativet skulle polisprovokationen uppfattas som ett rättegångshinder medan den enligt det senare betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse”. När det gäller valet mellan dessa bägge alternativ menar HD att varken ”konventionen eller Europadomstolens avgöranden kan emellertid anses innebära något krav på att efterlevnaden av konventionen skall tryggas i någon viss ordning. Såvitt avser polisprovokation är det väsentliga att domstolen har möjlighet att avbryta ett inlett förfarande. Om detta sker genom att talan avvisas eller genom att den lämnas utan bifall är däremot från konventionsenlighetssynpunkt likgiltigt”. Enligt HD synes emellertid vid en samlad bedömning ”övervägande skäl tala för att i sådana fall som Europadomstolens praxis avser, polisprovokation enligt svensk rätt bör betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visserligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av Europakonventionen och den praxis som Europadomstolen utvecklat”. Inte heller här hittar man alltså något normkonfliktperspektiv. Vad HD gör är att utnyttja Europadomstolens praxis som ett materiellt komplement på ett i princip oreglerat område för att därefter med den praxisen som underlag konstruera en formell regel för hur det materiella innehållet ska beaktas.s. 374