Formuleringen förklaras av behovet av att kunna undanröja domen och återförvisa målet på grund av det rättegångsfel som förekommit. Jfr vad som sagts ovan under artikel 5 angående HD:s omformulering av en hänskjuten fråga i NJA 2007 s. 295.
Hänvisas från p. 22 (s. 376)
22.HD fann att det i och för sig inte var nödvändigt att gärningsbeskrivningen innehåller de omständigheter som läggs till grund för att bedöma ett brott som grovt men att det strider mot den kontradiktoriska rättskipningens princip om för den tilltalade överraskande moment ges betydelse vid bedömningen av om ett brott är grovt och att detta också kan innebära avsteg från det krav på en rättvis rättegång med rätt att kunna försvara sig som ställs i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt HD var förhållandena sammantaget sådana att den tilltalade fick anses ha varit berövad möjligheten att försvara sig beträffande en viktig del av de förhållanden som hovrätten ansett vara försvårande och motivera att brottet skulle bedömas som grovt. Mot den bakgrunden gav HD det något kryptiska svaret på den dispenserade frågan att hovrätten ”till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt inte på det sätt som skett i målet kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning”. Återigen ser vi hur konventionen används som tolkningsunderlag.s. 376