1.Något om förarbetena Hur den ovan diskuterade praxisen när det gäller särskilda yrkesgrupper närmare skall tolkas är oklart. För mig framstår det som att underrätterna i de fall som togs upp avseende poliser inte sällan övertolkat lagstiftarens intentioner och närmast kommit att betrakta det som att det finns generella undantag för särskilda yrkesgruppers rätt till skadestånd vid vissa brott.s. 325
2.Det kan härvid finnas anledning att in extenso citera de stycken i propositionen som till stor del givit upphov till diskussionen om särskilda yrkesgrupper. De uttalanden som därvid gjordes fokuserade inte i första hand på de aktuella yrkesgruppernas beredskap, utan framför allt på deras utsatthet. I allmänmotiveringen framhölls således: ”Den brottsliga handlingen bör vara av väsentlig betydelse för frågan om en ersättningsbar kränkning föreligger eller inte. En annan sak är att personer i vissa yrkesgrupper i praktiken har anledning att räkna med att mötas med angrepp i arbetet och också har en bättre beredskap för detta. Det ligger i sakens natur att det då krävs något mer än normalt för att en allvarlig kränkning skall kunna konstateras. Enligt regeringens mening får dock detta synsätt inte dras så långt att den personliga kränkningen hamnar i bakgrunden. Även om det ingår i en persons normala arbets- uppgifter att hantera våldsamma och stökiga personer, bör ersättning ofta kunna ges om han eller hon i tjänsten utsätts för en brottslig kränkning som är skymflig och direkt angriper den privata sfären, t.ex. ett renodlat kränkande angrepp som att bli spottad rakt i ansiktet.” (Prop. 2000/01:68, s. 50). I specialmotiveringen följdes resonemanget upp: ”Frågan vilka möjligheter en person som tillhör en särskilt utsatt yrkesgrupp har att få kränkningsersättning för brott som han eller hon utsätts för i tjänsten har behandlats [tidigare]. Personer i en del yrkesgrupper, t.ex. poliser och vissa anställda inom kriminalvården och psykiatrin, har anledning att räkna med att mötas med vissa mindre grova angrepp i arbetet och har också i praktiken en beredskap för detta. Det ligger i sakens natur att det då krävs något mer än normalt för att en allvarlig kränkning skall kunna konstateras. Detta synsätt bör dock inte dras så långt att den personliga kränkningen hamnar i bakgrunden.” (A. prop. s. 66.) Det finns en nyans i dessa uttalanden som jag menar har gått förlorad i diskussionen om kränkningsersättningen när offret hör till yrkesgrupper som utsätts för kränkningar av det aktualiserade slaget med någon frekvens. Det framstår till en början som att uttalandena primärt tar sikte på den specifika situation som prövades i NJA 1999 s. 725 och att lagstiftaren ville skicka med budskapet att enligt hans mening ersättning borde ha utgått (vilket HD också accepterade i det därefter prövade plenumfallet). Men om man bortser från detta mer specifika budskap (och den tveksamhet man kan känna inför att lagstiftaren på detta sätt lagstiftar genom förarbeten) finns det en hel del intressanta uttalanden om hur allvarlighetsbedömningen kan påverkas av att brottsoffret hör till en viss yrkesgrupp.s. 326
3.Lagstiftaren betonar särskilt att skyddet för den personliga integriteten innebär att kränkningsersättning skall utgå även för de yrkesgrupper som får tåla mer ur kränkningssynvinkel om angreppet är skymfligt och angriper den privata sfären. Det finns anledning att framhålla därvid att en spottloska i ansiktet, oavsett spottvinkeln, får betraktas som ett i sammanhanget av personer som antas vara vana vid våldsamma situationer tämligen lindrigt brott (även om det naturligtvis är kränkande i mer vardagsspråklig mening).s. 326
4.Sammantaget ger det bilden att lagstiftaren framför allt ger uttryck för en restriktiv inställning till att låta yrkestillhörigheten påverka i för offret negativ riktning. Det plenumfall som strax efter propositionen lagts fram tog upp frågan om just bespottade poliser utsträckte också kränkningsersättningsmöjligheten jämfört med prejudikatet från 1999. Rättspolitiska reflexioner Mot denna bakgrund kan några rättspolitiska iakttagelser göras. Det finns skäl för att sätta upp begränsningar i vissa yrkesgruppers rätt till ersättning för kränkning. Dessa skäl är framför allt samma skäl som talar för att ett krav på allvarlighet ställs upp när det gäller kränkningsskadeståndet över huvud taget. Men denna allmänna återhållsamhet tillåts enligt min mening överskugga den intresseavvägning som bör utföras vid bedömningen av ett krav på skadestånd för kränkning.s. 327
5.Låt mig påminna om bakgrunden. Rättsordningen har accepterat betraktelsesättet att skadestånd för kränkning kan vara ett sätt för brottsoffer att få upprättelse, och att det kan fungera som ett instrument för att försöka ersätta det som egentligen är oersättligt. Med denna grundinställning i minnet blir intresseavvägningen i flera av de situationer som ovan behandlats märklig.s. 327
6.Tag det senaste HD-fallet med ordningsvakten: Vilket intresse är det egentligen som i det fallet anses väga över ordningsvaktens intresse av att få komma i åtnjutande av den ersättningsform som lagstiftaren tillhandahållit som medel för upprättelse av det angrepp på den personliga integriteten som brott av detta slag innebär? Tillspetsat uttryckt: Varför skall brottslingens intresse väga över brottsoffrets intresse i ett fall som detta?s. 327
7.Analysen påverkas härvid av de särskilda överväganden som antas böra göras när det gäller vissa yrkesgrupper. De synpunkter som ovan framfördes när det gäller kränkningar mot lärare illustrerar svårigheterna med den grovhuggna synen på yrkesgruppers särskilda förutsättningar för att kunna utstå brottsliga angrepp. Den svepande bedömning som HD gjorde i fallet med ordningsvakten understryker dessa svårigheter.s. 327
8.Kränkningsbedömningarna kännetecknas av ett objektivt perspektiv och av schablonisering. Denna närmast metodologiska grundsyn kan få implikationer också för bedömningen av särskilda yrkesgruppers beredskap. Bedömningen kan utgå från generella iakttagelser rörande t.ex. polisers eller mentalvårdares beredskap.s. 328
9.Men man behöver inte acceptera att den objektiviserade grundsynen skall slå igenom också när det gäller bedömningen av särskilda yrkesgrupper. Som ett alternativ kan man tänka sig att varje enskilt brottsoffer bedöms utifrån sina egna förutsättningar, varvid egenskaperna hos det individuella brottsoffret till följd av hennes yrkesroll (och den utbildning och annat som denna medfört) och den beredskap att tåla kränkningar som det medfört kan beaktas. Det finns goda skäl för denna inställning.s. 328
10.Att vid bedömningen av brottsoffrets beredskap betrakta det individuella offrets beredskap in casu skulle inte utgöra någon metodologisk anomali. Kränkningsanalysen är objektivt hållen men denna objektiva syn har inte slagit igenom över hela linjen. När det gäller bedömningen av om skadeståndet för kränkning bör bortfalla eller sättas ned p.g.a. omständigheter på brottsoffersidan är tvärtom synsättet understundom individuellt. Ett sidospår visar detta.s. 328
11.I NJA 2008 s. 915 prövades rätten till skadestånd för kränkning enligt speciallagstiftning (dåvarande diskrimineringslagstiftningen). Bakgrunden var att ett antal personer i ett slags experiment hade undersökt den diskriminering på etnisk grund som antogs förekomma i krogvärlden. I det enskilda fallet, fann domstolarna, hade de skadeståndssökande (vars talan drevs av Diskrimineringsombudsmannen) nekats inträde på restaurant till följd av en diskriminerande policy. Domstolen fann att någon jämkning inte kunde ske på den grund att kränkningen provocerats fram och inte heller p.g.a. eget risktagande. Men det fanns en annan möjlighet, enligt HD. Ett längre citat får illustrera den tämligen komplexa argumentation som härvid fördes. ”Vad som är speciellt i förevarande fall är att kränkningen i ljuset av meningen med restaurangbesöken inte kan sägas ha inneburit att D.D., H.H., C.A. och H.A. förmenats något de avsett att uppnå. De fick visserligen inte tillgång till Restaurangbolagets tjänster, men de hade heller inte intresse av dessa. Ändamålet var samhällsförbättrande. Men ersättning för den förnedring som en diskriminering för med sig skall, enligt vad som sagts ovan, som utgångspunkt bestämmas typiserat. Därav följer att även om det skulle vara utrett att den utsatte varit oberörd av kränkningen, rätt till ersättning i regel föreligger. Med den utgångspunkten kan inte en avsaknad av förnedringskänsla i sig utgöra jämkningsgrund.s. 328
12.Vid bedömningen av jämkningsfrågan bör emellertid också beaktas att ersättningen består av ytterligare en komponent, nämligen den att ersättningen skall bestämmas på så sätt att den verkar avskräckande. Det föranleder frågan vilken betydelse den särskilda avsikten med restaurangbesöken kan ha avseende Restaurangbolagets av preventiva skäl betingade ersättningsansvar.s. 329
13.Undersökningssyftet påverkar inte behovet av ett avskräckande ersättningsbelopp och gör inte heller en diskriminerande handling mindre förkastlig. Mot det måste dock ställas risken för att allmänhetens stöd för lagstiftningen kan motverkas om den kommer att uppfattas som ett medel för någon enskild att genom ett planmässigt och systematiskt förfarande berika sig, en risk som blir särskilt påtaglig om ersättningen utgår med belopp som överstiger vad som i och för sig kan anses utgöra skälig kompensation för den förnedring som kränkningen fört med sig. Det finns vidare anledning att framhålla, att det på ett mer principiellt plan är olämpligt att någon planerat och avsiktligt kan göra förtjänst på annans av samhället oönskade handlingar. De senare aspekterna måste anses väga tyngre än de först nämnda.s. 329
14.Mot den angivna bakgrunden bör rättsordningen visa återhållsamhet beträffande ersättningens storlek när det gäller en diskriminering, som utlösts av att diskrimineringsbenägenheten hos den diskriminerande prövats. Om det är klarlagt att fråga är om ett led i en undersökning bör rätten till ersättning kunna bli föremål för jämkning. Vid den bedömningen måste dock samtliga omständigheter kring undersökningen och den diskriminerande handlingen beaktas.s. 329
15.Det är i målet ostridigt att D.D., H.H., C.A. och H.A. har begärt att bli insläppta på restaurangen uteslutande för att pröva om de skulle komma att utsättas för en diskriminerande handling. Det är vidare klarlagt att inträdesförsöken ingick i en omfattande undersökningsaktion. Oaktat att syftet med undersökningen varit samhällsförbättrande och inte pekuniärt, är det under sådana omständigheter inte skäligt att de erhåller full ersättning för den diskriminering de har varit utsatta för.” Högsta domstolens avgörande återspeglar de särskilda svårigheter som gäller vid bedömning av diskrimineringsersättning. Det utförliga citatet illustrerar också tydligt hur en bedömning av kränkningsskadestånd å ena sidan tar in individuella faktorer och den specifika situationens omständigheter, å andra sidan utgår från generaliseringar och typiseringar, och att denna något schizofrena metod kan ge upphov till komplexa bedömningar.s. 329
16.Av intresse för förevarande sammanhang är hur Högsta domstolen beaktar omständigheterna på brottsoffersidan som argument för nedsättning av ersättningens storlek. Härvid är domstolens perspektiv i det stora hela individuellt: Det är just dessa diskriminerade personers förutsättningar som fick motivera en jämkning.s. 329
17.Det hade varit möjligt att resonera på samma sätt när det gäller vilka former av brottsliga angrepp som en person skall behöva tåla inom ramen för sitt yrke. Ett på detta sätt individualiserat perspektiv skulle kunna tillgodose det syfte som präglar undantagsregleringen på ett mer nyanserat sätt. Sjuksköterskan som arbetat en längre tid med svårt autistiska personer och som har genomgått kurser i hur den särskilda våldsproblematik som gäller för sådana vårdtagare kan hanteras fysiskt och psykiskt har helt andra förutsättningar än sjuksköterskan på barnavårdscentralen. Detta borde rimligen beaktas i bedömningen. Perspektivet gör sig gällande även för poliser, ordningsvakter, lärare och andra kategorier.s. 330
18.Som framgått har nu Högsta domstolen tagit avstånd från en på detta sätt individualiserad bedömning rörande vissa yrkeskategoriers förutsättningar att tåla brottsliga angrepp. Det är enligt min mening att beklaga men så är nu rättsläget. Även med det generaliserande synsätt som Högsta domstolen anlagts finns det anledning att se över hur undantagregleringen för vissa yrkesgrupper motiveras.s. 330
19.I HD:s senaste avgörande finns inte några indikationer på om ordningsvakter faktiskt har en särskild mental beredskap för att bli klösta eller slagna i ansiktet, vare sig i allmänhet eller in casu. Inte heller finns det några indikationer på vad en sådan beredskap kan antas innebära för ordningsvaktens självkänsla, vare sig i allmänhet eller in casu. Det finns inte några reflektioner kring hur ett brottsligt angrepp av detta slag drabbar en ordningsvakts integritet eller människovärde, vare sig i allmänhet eller in casu.s. 330
20.Vidare finns det inte någon redogörelse för i vilken mån ordningsvakter genomgår någon utbildning, eller på andra sätt får stöd med att hantera brott de utsätts för i tjänsten. Inte heller förekommer någon utredning av hur vanligt det är att brott av detta slag inträffar, om ordningsvakten i det enskilda fallet tidigare drabbats av brott av detta slag. Det finns kort sagt inte någon analys av den mentala beredskap som tillskrivs ordningsvakter.s. 330
21.Utgångspunkten måste vara att den som utsätts för ett brott som i allmänhet är av sådant slag att allvarlighetsrekvisitet skall anses uppfyllt skall vara berättigad till kränkningsskadestånd och att skadeståndet kan bortfalla rörande vissa yrkeskategorier som ett undantag. För att ett undantag skall anses vara för handen är det rimligt att kräva någon form av argumentation eller stöd. Ett sådant stöd kan vara en undersökning av vilka verktyg som en viss yrkesgrupp erhållit inom ramen för sin anställning eller utbildning för att kunna hantera brottsutsatthet. För att en sådan undersökning skall kunna göra någon egentlig nytta bör den lämpligen inte vara alltför generell: Det är knappast rimligt att den nationella insatsstyrkan skall behandlas på samma sätt som en patrullerande polis i en småstad.s. 330
22.I den senaste reformen av kränkningsregeln uttryckte regeringen varför vissa yrkesgrupper kan behöva tåla mer än andra. Det som hör till den normala arbetssituationen skall inte berättiga till skadestånd. Det framhölls dock att denna undantagsmöjlighet skulle användas med försiktighet. För egen del framstår denna synpunkt fortfarande som berättigad. Det undantag som gäller för vissa yrkesgrupper när det gäller rätten till kränkningsskadestånd bör användas med försiktighet, och när det används bör det åtminstone framgå tydligt på vilket sätt brottsoffret antas ha en särskild beredskap och varför denna beredskap skall anses väga över i det enskilda fallet.s. 331