1.Skadestånd för kränkning utgår enbart om kränkningen är allvarlig. Allvarlighetskravet är knutet till kränkningen, inte brottet som sådant, även om allvarliga brott i allmänhet också lär anses medföra en allvarlig kränkning.s. 319
2.I praktiken är det så att åtskilliga av de brott som kan ge rätt till kränkningsersättning till sin typ är sådana att allvarlighetsrekvisitet alltid anses uppfyllt, t.ex. mordförsök, människorov eller våldtäkt. När det gäller andra brott blir bedömningen av om allvarlighetsrekvisitet skall anses uppfyllt beroende av omständigheterna kring handlingen. Även ett förhållandevis lindrigt brott som ofredande kan berättiga till skadestånd för kränkning.s. 319
3.I NJA 2005 s. 738 — som vi kommer att återvända till — konstaterade Högsta domstolen i plenum att skadestånd kunde utgå under regeln till en polis som blivit bespottad rakt i ansiktet. I ett tidigare avgörande, NJA 1999 s. 725, hade HD kommit till motsatt slutsats.s. 319
4.Allvarlighetsrekvisitet har aktualiserats även i ett senare fall från HD. I NJA 2011 s. 3 var fråga om kränkningsersättning kunde utgå vid inbrott. Den tidigare inställningen var att det fanns ett begränsat utrymme för sådant skadestånd vid förmögenhetsbrott, om inte förmögenhetsbrottet innefattade också ett brott av de slag som regeln räknar upp, t.ex. ett hemfridsbrott.s. 319
5.HD framhöll därvid att bostadsinbrott normalt fick anses innefatta en ersättningsgill allvarlig kränkning om inbrottet sker när målsäganden befinner sig i sin bostad och att det samma kan gälla om bostaden har skövlats eller om brottet haft andra särskilt hänsynslösa inslag. Även i andra situationer, fastslog HD i 2011 års avgörande, kan allvarlighetsrekvisitet anses uppfyllt om ”inbrottet genom förövarens beteende, de skador och spår han lämnat efter sig, graden av intrång i hemmet och omständigheterna i övrigt innefattar en särskilt omfattande förgripelse på den drabbades frid och privatliv”. I det specifika fallet ansåg HD att dessa förutsättningar var uppfyllda genom att inbrottstjuven vid inbrottet orsakat kraftiga materiella skador, genom att han tillgripit ett stort antal föremål varav många med stort affektionsvärde och genom att han lämnat blodspår efter sig, bland annat i en låda med underkläder.s. 319
6.För åtskilliga situationer finns det ingen tydlig praxis. Istället får bedömningen av allvarlighetsrekvisitet ske utifrån allmänna överväganden. Vilka hållpunkter som en sådan bedömning skall utgå från är inte helt tydligt i skadeståndslagen. I lagens särskilda ansvarsregel avseende kränkning, i 2 kap. 3 §, finns det således inte några indikationer på hur allvarlighetsbedömningen skall utföras. I 5 kap. 6 § räknas däremot ett antal faktorer upp som skall beaktas vid skadeståndets bestämmande.s. 320
7.Den senast nämnda regeln tar egentligen sikte på hur ersättningen skall bestämmas, men den har i rättstillämpningen också ansetts kunna användas för att bedöma om allvarlighetsrekvisitet är uppfyllt (se t.ex. NJA 2011 s. 3). Enligt denna bestämmelse ska hänsyn tas till handlingens art och varaktighet, varvid särskilt ska beaktas om den haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Dessa faktorer har en påföljdsrättslig pendang i brottsbalkens regel om försvårande omständigheter vid bestämning av straffvärdet, 30 kap. 2 §.s. 320
8.De faktorer som tas upp i beräkningsregeln i 5 kap. 6 § ger ett visst stöd i bedömningen av om en kränkning är så allvarlig att förutsättningen för skadeståndsansvar i denna del är uppfylld. I praktiken måste dock ofta en helhetsbedömning göras. I propositionen konstateras att "[v]ad som utgör en allvarlig kränkning måste bedömas utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall." I denna helhetsbedömning framstår det som lämpligast att utgå från den inställning som ofta framhålls i dessa sammanhang, nämligen att utgångspunkten måste vara en skönsmässig bedömning, baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar.s. 320
9.Det är emellertid enligt min mening uppenbart önskvärt att så långt det låter sig göras försöka motverka att skönsmässigheten ges innebörden av godtycklighet eller oförutsebarhet. Det talar för att man bör sträva efter att grunda bedömningar av detta slag på de etiska och sociala värderingar som kommer till uttryck i rättssystemet, snarare än på mer eller mindre välgrundade antaganden om vilka värderingar människor i allmänhet kan hysa (eller, än mindre, vilka värderingar den enskilda bedömaren hyser). Om det brott för vilket ersättning begärs lett till en fällande dom (från en svensk domstol) är en naturlig utgångspunkt att utgå från den bestämning av straffvärdet som domstolen kommit fram till.s. 320
10.Det betyder inte att straffvärdet generellt skall utgöra den enda, eller ens alltid den viktigaste, faktorn vid bedömningen av om allvarlighetsrekvisitet är uppfyllt. Men straffvärdet är en faktor som ofta kan ge en tydlig indikation på hur rättssystemet betraktar den aktuella gärningen. Denna rättssystemets värdering är i sin tur en lämplig utgångspunkt för vilka de vägledande "förhärskande etiska och sociala" värderingarna skall anses vara. Att på detta sätt knyta allvarlighetsbedömningen till straffvärdet torde öka förutsebarheten i allvarlighetsbedömningarna, vilket i sig är önskvärt (jmf. Högsta domstolens framhållande av förutsebarhet som rättsstatligt värde i skadeståndsfallet NJA 2007 s. 747).s. 321