1.Förhandlingsspelet som föregår utfärdandet av ett stödbrev leder genast tanken in i avtalslagens anbud-accept-modell. Utkast utväxlas, formuleringar förkastas, nya förslag presenteras och slutligen, efter flera försök, enas parterna om en viss formulering. Allt ser ut som avtalsslut genom utväxlande av viljeförklaringar så som det beskrivs i avtalslagens första kapitel. Men att något ytligt liknar något annat innebär inte att de två verkligen är samma sak. Låt oss återvända till avgörandena.s. 267
2.Det första av de svenska fallen, NJA 1992 s. 375, rörde ett stödbrev som utfärdats av en kommun. Fallets huvudsakliga värde ligger i de uttalanden som Högsta domstolen allmänt gjorde om hur stödbrev skall bedömas. Det stödbrev som utfärdats kom aldrig att bedömas i sak, eftersom tvisten i Högsta domstolen kom att gälla huruvida de som undertecknat handlingen varit behöriga enligt kommunalrättsliga regler att binda kommunen. Något om vägen fram till färdig handling säger ändå detta avgörande. Förhandlingar hade förts på olika sätt, utkast hade presenterats innan den senare tvistiga handlingen utfärdats och alternativa sätt att skapa säkerhet för kreditgivarens engagemang hade diskuterats. Stödbrevsmottagaren beskriver själv de motsatta förståelserna av handlingen på följande sätt: “Från kommunledningens sida ansågs kommunal borgen vara en politiskt alltför känslig fråga. [Kommunalrådet AH] framförde dock, att han garanterade att banken skulle erhålla en formell borgen så snart detta blev politiskt möjligt. I detta sammanhang diskuterades ett sk Letter of Intent. Det var en förutsättning för att banken skulle acceptera ett sådant brev, att detta fyllde samma funktion som en kommunal borgen. Banken uppfattade det slutligen utformade brevet, daterat d 1 mars 1985, som bindande i juridisk mening.” Parterna är alltså fullt medvetna om att det inte är fråga om en borgen, men ändå förväntade sig banken att brevet skulle fylla samma juridiska funktion som en borgen. Denna förväntan kan som bäst stödjas på vad kommunens företrädare uttryckt om viljan att senare ersätta handlingen med en kommunal borgen. Bundenheten torde trots detta vara utesluten i alla praktiskt tänkbara fall, även om ersättningsskyldighet på annan grund inte är utesluten.s. 268
3.I det andra svenska fallet om stödbrev, NJA 1994 s. 204, fick mottagaren av stödbrevet ersättning av den som utfärdat handlingen, men grunden för ersättningen var, enligt vad som uttryckligen angavs i domskälen, inte stödbrevet som sådant. Det finns andra intressanta sidor av fallet som diskuteras senare i artikeln, men här räcker det att konstatera att Högsta domstolen använde i stort sett samma formulering för att beskriva hur bedömningen skulle ske som i NJA 1992 s. 375. Först med det tredje fallet, NJA 1995 s. 586, kom skyldigheten att prestera att grundas på själva stödbrevet. I rättsfallsreferatet beskrivs hur den slutliga handlingen föregås av flera utkast och förslag till förbättringar, förändringar och inskränkningar. Utkast granskas av engelska jurister, eftersom långivaren är en engelsk bank och bolaget som upptar lånet är ett engelskregistrerat bolag. Väl övervägda förslag sänds mellan parter som värderar formuleringarna. Utfärdaren Salén & Wikander (SW) avsänder slutligen två handlingar med snarlik text som accepteras av banken PKBIL. Med stöd i handlingen utbetalas ett lån av PKBIL till SW:s dotterbolag SWUK. I fallet konstaterar emellertid Högsta domstolen att det aldrig förelegat någon gemensam partsvilja: “I målet kan inte anses visat annat än att PKBIL under förhandlingarna aldrig gav avkall på kravet på en bindande utfästelse från SW under det att SW för sin del utgick från att det inte var fråga om någon bindande utfästelse. Vad som förekommit under parternas förhandlingar har inte varit av beskaffenhet att någondera parten bör på grund därav svara för det uppkomna missförståndet rörande avsiktsförklaringen.” Högsta domstolen tar alltså som sin utgångspunkt att utfärdaren aldrig ville bli bunden medan mottagaren krävde en juridiskt bindande utfästelse. Förmodligen skall uttalandet om vad som förekommit under förhandlingarna förstås så, att ingen av parterna ensam orsakat oklarheten och möjligen att de båda varit lika klandervärda. Högsta domstolen konstaterar därefter att handlingen mot bakgrund av detta måste tilläggas innebörd efter dess lydelse. Skälen innehåller inget mer för att stödja tanken att gemensam partsvilja skulle ha varit en nödvändig förutsättning för avtalsbundenhet. SW ålades slutligen att betala för SWUK:s skulder till banken.s. 268
4.I dansk praxis finns ett liknande mönster som i svensk rätt. I U 1994.470 H hade stödbrevsutställaren först anmodats att ställa säkerhet, men avböjt. Banken sände då ett utkast till en avsiktsförklaring (hensigtserklæring) som styrelsen i moderbolaget Thyholms Tømmerhandel A/S sedan tog ställning till. Av avsiktsförklaringen framgick bland annat att moderbolaget åtog sig att tillföra dotterbolaget A/S Engesvang Trælasthandel 1981 tillräckliga likvida medel, så att det vid var tidpunkt var i stånd att uppfylla sina förpliktelser mot långivaren Jyske Bank. Styrelsen skrev under handlingen och i den efterföljande tvisten var frågan om handlingen var bindande. I sin motivering till utgången att handlingen utgjorde ett åtagande för Thyholms Tømmerhandel att betala dotterbolagets skuld till banken, formulerar Højesteret följande: “Det må lægges til grund, at [stödbrevsutställaren] havde afvist at kautionere for [borgenärens] kredit til A/S Engesvang Trælasthandel 1981. Dette forhold, som er den typiske baggrund for anvendelse af “hensigtserklæringer” af den omhandlede art (støtteerklæringer), kan ikke udgøre tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at [stödbrevsutställaren] havde accepteret, at erklæringen trods ordlyden ikke skulle anses for juridisk forpligtende.” Som förtydligande är uttalandet säreget. Utfärdaren av stödbrevet avvisade alltså att gå i borgen (kautionere), men denna omständighet bedömdes alltså inte vara tillräcklig för att sluta sig till att utfärdaren inte accepterat att avsiktsförklaringen skulle anses juridiskt bindande. En möjlig förståelse av uttalandet, är att utfärdaren visserligen inte avsett att gå i borgen för dotterbolagets förpliktelse, men inte avvisat möjligheten att bli förpliktad till annat ansvar. Med den konkreta utgång fallet fick, är detta emellertid inte en möjlig förståelse av förtydligandet, eftersom det ansvar som utfärdaren ålades var just sådant som ett borgensåtagande skulle ha medfört. Lägger man däremot tonvikten i uttalandet på att det inte fanns tillräckligt stöd för att komma till annan slutsats än att avsiktsförklaringen skulle vara bindande, riktas blicken istället mot de faktiska omständigheterna. De rättsfakta som förelåg var sådana att utfärdaren måste räkna med att bli bunden, om inte faktiskt beteende som visade på motsatsen kunde leda till annan bedömning. När inga sådana fakta kunde stödja motsatt slutsats, kom alltså avtalsbundenheten att slå till mot utfärdaren som en form av sanktion.s. 269
5.I det senare avgörandet U 1998.1289 H var det fråga om ett moderbolag SCS Holding A/S som avgav ett stödbrev i anledning av att dotterbolaget Ginge Brand & Elektronik A/S upptagit lån i Varde Bank. Dotterbolaget, som bedrivit valutaterminsverksamhet från början av 1988, kom i september 1992 att göra stora förluster och försattes i konkurs i slutet av samma månad. Även moderbolaget försattes ett år senare i konkurs. Tvisten kom därmed att gälla huruvida banken med grund i stödbrevet hade rätt att göra sitt anspråk mot dotterbolaget gällande i moderbolagets konkurs. Moderbolaget hade ursprungligen avböjt att gå i borgen för dotterbolagets åtagande. Flera möten hade hållits med banken innan terminshandeln startade och idén att säkerställa banklånen med någon form av “letter” framfördes. Av referatet framgår att banken vid denna tidpunkt inte hade någon färdig formulering, utan förlaga hämtades från en annan bank. Enligt vittnesuppgifter i målet bedömdes aldrig stödbrevstexten av bankens juristavdelning. Det förefaller dock som om ett par olika utkast diskuterats, men vittnesutsagorna i målet är vaga. Enligt Højesterets majoritet var handlingen inte att anse som bindande för utfärdaren och i domskälen anknöt man uttryckligen till det bedömningsmönster som etablerades genom U 1994.470 H.s. 270
6.Sammanfattar man nu hur vägen fram till det färdiga stödbrevet brukar se ut, så framträder ett mönster. Utfärdaren och mottagaren av stödbrevet har i de allra flesta fall fört förhandlingar under en tid om handlingens utformning och innehåll. Över diskussionerna hänger hela tiden den grundläggande, olösta frågan, att mottagaren av stödbrevet vill ha en handling som skall kunna åberopas som säkerhet för en annan prestation, medan utfärdaren vill skapa en handling som inte ger något ansvar. Båda parter vet detta. Den utformning och det innehåll handlingen slutligen får, grundar sig därför på ett försök av båda parter att inte ge uttryck för vad de egentligen vill. Om det klart av ordalydelsen framgår att utfärdaren blir skyldig att prestera till mottagaren om fullgörelse inte sker i det rättsförhållande som föranlett utfärdandet av stödbrevet, så är formuleringen misslyckad. Det är också ett misslyckande om det klart framgår att inget ansvar följer av stödbrevet. Själva poängen med handlingen, är att båda parter skall vara övertygade om att de fått till en formulering som styrker deras påstående i en senare, eventuell tvist om att vara bunden eller att inte ha någon förpliktelse som kan grundas på handlingen. Parterna har gjort allt vad som står i deras makt för att inte uttrycka någon gemensam partsvilja. Allt är väl, fram till den dag då det plötsligt visar sig att gäldenären i den förbindelse som föranledde utfärdandet av stödbrevet inte förmår prestera. Den tvist, som både utställare och mottagare hoppats aldrig skulle uppkomma, är ett faktum och frågan om stödbrevets verkliga innebörd blir plötsligt något som måste avgöras.s. 271
7.Det är nu som juristen sätts att bringa klarhet i vad parterna försökt dölja. Stödbrevets text har ofta förhandlats fram utan att jurister rådfrågats, men nu skall texten bedömas ur rättslig synvinkel. Ur verktygslådan plockar juristen fram avtalsrättens allmänna läror och några precisionsverktyg för avtalstolkning. Med dessa verktyg skall nu tvisten mellan utfärdare och mottagare av stödbrevet lösas. Fastän parterna har gjort sitt bästa för att inte uttrycka sin partsvilja, så skall ändå en partsvilja pressas fram ur materialet. Med precisionsverktyg byggda på avtalslagens första kapitel försöker nu juristen återställa den gemensamma partsviljan. Men om parterna inte har någon gemensam partsvilja, hur skall då verktygen användas? Vad gör juristen med partsviljetvingen, oren-acceptskalpellen och dolus-tången som annars brukar vara så användbara? Kan man grunda avtalsförpliktelser på annat än sammanträffande partsvilja? Tvisten mellan parterna måste ju lösas.s. 271