1.Avtalat vite är en i entreprenadsammanhang klassisk sanktion. Per Samuelsson behandlar detta i avsnitt 8. Han redogör här för vitesklausulens djupa historiska rötter och redovisar de funktioner som allmänt anses ligga bakom användandet av vitesklausuler, dvs. den preventiva, den disciplinerande (incitamentsskapande), den garanterande, den kompenserande, den ansvarsbegränsande, den kostnadsreducerande och den tvisteförhindrande (eller tvisteförenklande). Han berör också den straffande vitesklausulen och en sådan klausuls funktion i samband med slutande av finansieringsavtal rörande ett byggprojekt. Han tar dessutom till en ganska fyllig diskussion upp frågan om vitesklausulen som friköpsklausul (särskilt avsnitt 8.3). Med det senare menar han att entreprenören kan se det som att en vitesklausul ger henne eller honom en valrätt. Endera fullgör han eller hon sitt åtagande in natura eller annars struntar han eller hon i det och betalar vitet (köper sig fri från att behöva utföra arbetsåtagandet). Per Samuelsson avvisar dock tanken att en vitesklausul kan anses ha den karaktären i dessa sammanhang. Att utföra entreprenadarbetet eller att betala vite är alltså inte för entreprenören fritt utbytbara förpliktelser. Entreprenörens åliggande att fullgöra in natura är primär i förhållande till vitesförpliktelsen. Den senare är alltså en sanktion som kan tillgripas när den primära förpliktelsen inte fullgörs och inte en alternativ förpliktelse som finns på samma plan. Även om mycket alltså talar för att det inte är frågan om någon friköpsklausul i den teoretiska mening som Per Samuelsson hävdar står det klart att dessa klausuler i praktiken kan ges en karaktär som ändå starkt påminner om en sådan funktion. En entreprenör kan, som Per Samuelsson lämnar exempel på, mycket väl hamna i situationer där han eller hon måste göra ett aktivt val och där rationella ekonomiska överväganden kan leda till att entreprenören väljer sig att köpa sig fri från att i tid fullgöra en naturaförpliktelse.s. 255
2.I detta avsnitt uppskattar jag särskilt den fylliga behandlingen av jämkningsmöjligheterna med stöd av 36 § avtalslagen (främst avsnitt 8.6). Och då avser jag behandlingen av den bestämmelsens innehåll såväl före som efter 1976. Det kan vara lätt att glömma att 36 § avtalslagen faktiskt har existerat i en tidigare version och då var inriktad på just vitesklausuler som kunde jämkas om de var oskäliga (uppenbart obilliga). Det är givet att den litteratur m.m., som har vävts även kring den tidigare versionen alltjämt kan vara av intresse när skäligheten av just vitesklausuler är föremål för diskussion. Som domare kan jag inte undanhålla följande citat från Per Samuelssons diskussion rörande normativ etik och juridik, nämligen att medborgarna ytterst är hänvisade till ”att förlita sig på domarnas professionella kompetens och deras förmåga att hantera det allmänna rättsmedvetandets särskilda metafysik”. Det kan inte tolkas på annat sätt än att Per Samuelsson inser att en vitesklausul även inom ramen för den balanserande utformningen av AB 04 och med hänsyn tagen till avtalets karaktär av agreed document kan bli föremål för jämkning med stöd av 36 § avtalslagen. Hans egen uppfattning är emellertid att det kan ske bara ”undantagsvis” och att det då krävs närmast ”exceptionella förhållanden”.s. 256
3.I delavsnitten 8.4 och 8.5 berörs mer specifikt vitesbestämmelsen i AB 04. Redogörelsen är här mycket klargörande och pedagogiskt uppbyggd; på cirka fem sidor får läsaren en gediget tecknad bild av vad som gäller.s. 257
4.I avsnitt 8.7 behandlas relativt utförligt frågan om vitesklausulens ansvarsbegränsande funktion. Det är alltså frågan om en vitesklausul innebär att det sätts ett tak för entreprenörens ersättningsskyldighet. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att säga att en vitesklausul utgör en exklusiv reglering av skadeståndsfrågan. Per Samuelsson avvisar den tanken. Han för här fram betydelsen av entreprenörens grovt culpösa handlande och redogör i det sammanhanget för betydelsen av rättsfallen NJA 1992 s. 130 och 1996 s. 118. Enligt Per Samuelsson utgör grov culpa hos entreprenören grund för att tillerkänna beställaren ersättning utöver vad som kan följa av en vitesklausul. Som jag förstår det är Per Samuelsson också kritisk till hur Jan Ramberg och Jan Kleineman har försökt att reducera prejudikatvärdet av de båda rättsfallen. Jag är inte skickad att ta ställning till om denna kritik är befogad eller inte. Men jag vågar däremot påstå att kritiken på ett konstruktivt sätt kan bidra till det egna tänkandet rörande allt detta.s. 257
5.En liten detalj som kan skjutas in här som ett exempel på Per Samuelssons pedagogiska och praktiskt sinnade ådra är att han här och där i sin framställning inte drar sig för att lämna läsaren taktiska råd och synpunkter. Ett sådant litet exempel finns i detta avsnitt i frågan om hur en entreprenör som krävs på vite bör utforma sitt ”försvar”.s. 257
6.Allra sist i detta avsnitt vill jag peka på att Per Samuelsson på ett i och för sig tankeväckande sätt lyfter fram frågan om inte förseningsvitet skulle kunna kombineras med premieklausuler till förmån för en entreprenör som utfört åtagandet i rätt tid eller kanske till och med tidigare än så. Någon sådan reglering finns ju inte i AB 04. Men frågan kunde möjligen vara värd en vidare diskussion inför framtida revideringar. Jag ställer mig dock rent spontant tveksam till värdet av en sådan reglering. Den skulle i sig av nöden bli rätt detaljerad och kunna utgöra en grogrund till konflikter. Det skulle också kunna uppfordra till ett visst opportunistiskt beteende från en entreprenör som ”smygforcerar” arbetena (och har räknat in det i sin kalkyl) i syfte att komma åt premien. Det skulle dessutom bli oerhört viktigt till exakt vilken dag man bestämmer färdigställandet. Som det är nu kan båda parter ta i beaktande att ett entreprenadarbete regelmässigt drabbas av störningar och på så vis lägga in lite ”luft” när sluttiden bestäms. Det kan man göra eftersom man bara behöver blicka åt ”ena hållet”; risken för vite respektive risken för att inte få igång avkastningen. Ska man i stället blicka åt ”båda hållen” kan detta bli en allvarligt försvårande punkt vid förhandlingarna inför avtalets ingående.s. 257
7.Men fram för allt förefaller det som att beställarsidan generellt sett inte skulle ha något att vinna med att entreprenader färdigställs före bestämd tid. Att en beställare kan drabbas — och det svårt — av en försening är välbekant. Det beror på alla beställarens kalkyler går ut på att entreprenaden kan tas i anspråk en viss dag. Det har varit förutsättningen för avtal med hyresgäster m.m. I det omvända fallet kan beställarens möjligheter att kunna slå mynt av ett förtida tillträde vara högst begränsat. Och det egentligen av samma skäl. Beställarens hyresgäster och andra har utgått från en viss tillträdesdag, rättat sig därefter och har sällan behov av något förtida tillträde. Beställaren skulle med andra ord inte kunna övervältra sin premiebetalning på någon annan. Men, som sagt, visst kan frågan vara värd en seriös diskussion.s. 258