1.Rubriken till det sjunde avsnittet ger en hint om att det är frågan om skademinimering som står på menyn. Det inleds med fyra delavsnitt (avsnitt 7.1–7.4) som kan sägas på ett naturligt sätt gå i varandra. Det övergripandet temat i dessa delavsnitt är vilken betydelse lojalitetsprincipen kan ha inom förmögenhetsrätten i allmänhet och inom entreprenadrätten i synnerhet. Det är återigen ett exempel på hur Per Samuelsson anlägger ett vidgat fågelperspektiv och för ett närmast renodlat kontraktsfilosofiskt resonemang som kan läggas som en klangbotten för den mer specifika redogörelsen för hur man i AB 04 har reglerat (eller inte reglerat) parternas åligganden att i olika fall agera skadebegränsande. Per Samuelssons diskussion tar sin utgångspunkt i den allmänna kontraktsteoretiska utvecklingen där man onekligen kan skönja en tydlig och pågående glidning bort från det liberalekonomiska partsautonomiska synsättet. Mycket skarpt uttrycks det av den danske författaren Johansen som totalt underkänner en kontraktsrätt baserad på partsautonomi och avtalsfrihet samtidigt som han också passar på att förkasta liberala idéer om marknadsekonomins funktionsförmåga i stort. Och det är väl inte särskilt svårt att se tecknen i vår omvärld på att den liberala marknadsekonomin sakta men säkert håller på att spela ut sin dominerande roll; den fungerar helt enkelt inte för att trygga utveckling och välstånd. Det är då inte heller märkligt att det får återverkningar på det juridiska tänkandet. Man kan uttrycka det som att tydliga tecken finns på att kontraktsrätten är på väg att växa ur en alltför trång marknadsekonomisk kostym. Men detta är processer som är långsiktiga och där omdirigeringar sker i små etapper och inte alls linjärt. Det är också så att övergivandet av ett förhärskande synsätt inte samtidigt bär med sig något nytt. Samtidigt som erfarenheten lärt oss att fri marknadsekonomi och liberal partsautonomi inte kan ha någon framtid är denna framtid oviss. Utmärkande för just detta är hur trevande försöken inom rättsvetenskapen måste sägas vara när det gäller att inordna lojalitetsprincipen i en hållbar kontraktsrättslig kontext. Detta belyser Per Samuelsson med önskvärd tydlighet. Personligen tror jag att lojalitetsprincipen (hur den nu ska definieras) som en övergripande värdenorm inom kontraktsrätten är ett sidospår. Och Per Samuelsson ställer sig kritisk till lojalitetsprincipens förmåga och lämplighet som ett mer övergripande kontraktsrättsligt paradigm. Han är mer inne på att lojalitetsprincipen kan ha en funktion inom ramen för ett mer klassiskt synsätt. Han grundar det bl.a. på att (mer eller mindre) dolda värdebaserade premisser är svårhanterliga som grundval för specificerade rättsliga plikter. Det är inte svårt att instämma i detta. Och ett synsätt som är förenat med en negativ inställning till det klassiska kontraktsparadigmet behöver inte innebära att man måste förkasta alla de olikfärgade och olikformade stenar som kittats ihop i den mosaik som kontraktsrätten de facto är.s. 253
2.Några korta kommentarer till Per Samuelssons kommentar rörande domstolarnas roll i sammanhanget kan kanske också vara på sin plats. Per Samuelsson nämner bl.a. att en tillämpning av lojalitetsplikt som övergripande norm (eller som norm över huvud taget) förutsätter att domstolen använder sin ”diskretionära kompetens”. Han för också ett resonemang kring rättsfallet NJA 2007 s. 86 (motocrossbanefallet). För det tredje ställer han den juridiska forskningens ansträngningar framför såväl lagstiftaren som domstolarnas rättsbildning när det gäller utvecklandet av lojalitet som juridisk princip. Detta inbjuder givetvis till mångordiga kommentarer, men här ska jag nöja mig med en något mer kortfattad version. Först vill jag framhålla att jag inte har någon invändning i sak mot det påstådda faktiska primatet för rättsvetenskapen. Jag vill dock ta tillfället i akt och beklaga svenska domstolars i allmänhet defensiva hållning i rättsutvecklingsfrågor. Den ”diskretionära kompetens” Per Samuelsson talar om uppfattar jag som inte bara en rätt utan fram för allt som en skyldighet för domstolarna att ligga ”på framkant” när det gäller framåtsyftande och utvecklande rättstillämpning. Särskilt beklagligt är det att Högsta domstolen omfattas av denna defensiva hållning och så pass ofta ”duckar” i dessa frågor och hänvisar till att rättsutvecklingen är något för lagstiftaren att driva. Efter att ha sagt det kan jag framhålla att just rättsfallet NJA 2007 s. 86 är ett undantag som bekräftar huvudregeln. I det rättsfallet har Högsta domstolen tagit ett rättbildande ansvar i en fråga där det var angeläget att ”styra in” rättsutveckling på ”rätt” spår i det att det hade bildats en icke önskvärd skevhet i förhållandet mellan köpare och säljare av fast egendom.s. 254
3.För att så övergå till lojalitetsfrågan inom ramen för ett specifikt entreprenadrättsligt sammanhang kan det konstateras att Per Samuelsson givetvis har svårt att ge en allmän lojalitetsprincip någon större självständigt betydelse. Redan inledningsvis påpekar han att ett vagt omnämnande av en sådan plikt i förordet och kommentartext till AB 04 måste ställas i relation till väl specificerade avtalsförpliktelser i avtalstexten. Fortsättningsvis anser han det vara ”mindre sannolikt att en ordning som medger att en part att med rättsordningens stöd uppnår justeringar i efterhand av avtalsbalansen, skulle vara i högre grad välfärdskapande än det som uppnås genom frivilliga transaktioner”. Han uttalar också att han ”hyser den principiella inställningen att om två parter frivilligt ingår ett avtal, så är det rimligt att förmoda att båda anser att den transaktion som avtalet representerar gynnar dem båda”. Det blir då för honom inte mycket utrymme för avtalskorrigeringar grundade på vaga och värdeladdade normer som ”lojalitet”, ”skälighet” eller ”billighet”.s. 255
4.Men frågan är om man verkligen behöver formulera det hela som om det gäller att välja mellan en strikt partsautonom tillämpning utan sidoblickar eller en partsfristående mer värdeladdad tillämpning. Är det inte ofta så att det senare kan, och kanske bör, användas som ett komplement (utfyllnad) till det förra när det förra inte tillhandahåller en lösning av ett praktiskt problem. Ett ökat utrymme för t.ex. en konkretiserad tillämpning av en allmän lojalitetsplikt behöver inte innebära att specificerade avtalsförpliktelser åsidosätts. I stället är det väl när det saknas just ”specificerade avtalsförpliktelser” som värdenormer kan ges en (ökad) betydelse vid tillämpningen. Välgrundade resonemang av det slaget kan också skänka ett avtal önskad flexibilitet, vilket inte minst kan vara värdefullt i entreprenadsammanhang. Det ska betonas att det inte är frågan om att använda värdenormer i form av något ”allmänt tyckande”. Det måste givetvis finnas en förankring i parternas avtal eller i omständigheter vid tillkomsten av det. Vad AB 04 anbelangar finns (i förord och motivtext) den förankringen. Och Per Samuelsson utesluter heller inte helt och hållet att det kan finnas ett visst utrymme för tillämpning av t.ex. grundsatser av lojalitetskaraktär.s. 255