Citat av författaren (s. 52), kursivering av mig. 1 4 Kunskapsteoretiskt kan här hänvisas till spänningen mellan doxa (vad vi tror om världen och oss själva) och episteme (hur det egentligen ligger till), se Mats Rosengren, Doxologi — en essä om kunskap, 2 uppl. Åstorp 2008 s. 9 f. I en sådan kontext är rättstillämpning enligt min uppfattning påfallande doxologisk till sin karaktär, vilket synes gå på tvärs mot vad som är vedertaget inom rättsvetenskapen. 15 Det nu sagda innebär att jag inte har samma syn på betydelsen av rättsfallen NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629. Jag ser t.ex. inte att adverbet ”också” har någon särskiljande eller avgörande betydelse. Jag håller dock med om att det kan finnas mycket att säga om dessa båda rättsfall. Men det ska inte göras här och nu. Det kan tilläggas att Per Samuelsson i sin analys av betydelsen av DCFR (PRL SC) enligt NJA 2009 s. 672 förefaller vara inne på en mer verklighetsanknuten (uppgiven?) normhierarkisk syn (se s. 64ö). 1 6 Se s. 58. 17 Samtidigt som Per Samuelsson avvisar tanken att entreprenadavtalet är en särskild avtalstyp säger han alltså att entreprenadavtal är en egen avtalsform. Jag har inte riktigt förstått skillnaden mellan ”avtalstyp” och ”avtalsform” här. Jfr Lars Gorton i JT 2011–12 s. 700. 18 Se not 34, s. 79. 1 9 Se Per Samuelsson själv, t.ex. s. 21 f. och Lars Gorton i JT 2011–12 s. 706. Det är bland rättsvetenskapsmän inom civilrätten nära nog obligatoriskt att uttala sig nedsättande om AB 04 och dess föregångare. Men fokus är då ofta ensidigt inriktat på själva avtalstexten och inte på den funktion AB 04 fyller. När det gäller avtalstexten som sådan har jag ingen avvikande mening. Det fullkomligen kliar i diverse kroppsdelar av iver att få ta fram rödpennan och korrigera ordval, meningsbyggnad, disposition m.m; en känsla mycket närbesläktad med den som inte sällan infinner sig när en notarie lägger fram ett utkast till dom. Men detta är egentligen av underordnat intresse. Betydligt mer intressant är att se till den funktion och det genomslag Allmänna bestämmelser har i praktiken. Det är då — vare sig man gillar det eller inte — frågan om levande och framgångsrik juridik. 20 Se s. 67. 21 Per Samuelsson uttrycker detta på s. 74 på följande sätt. ”Rättsligt grundad anledning att fästa avgörande vikt vid de olika beteckningar som florerar i litteraturen saknas enligt mitt förmenande”. Så sant som det är sagt. Samtidigt visar redogörelsen i avsnitt 3.2 att det förekommer en besvärande terminologisk villervalla på detta område. 2 2 Här skulle jag vilja infoga att ändringsbefogenheten gäller inte bara beställaren, utan även entreprenören. 23 Se s. 67. 24 Se s. 70. 25 Se s. 69. 2 6 Jag instämmer i att ”detaljarbeten” inte är någon välfunnen term. Det är ju frågan om arbeten som ingår som ett självklart delmoment i en större helhet, dvs. implicita kontraktsarbeten som Per Samuelsson framhåller. Men ”implicita kontraktsarbeten” kanske inte är något lyckat alternativ. 27 Per Samuelsson uttrycker det (s. 110) bl.a. som att påståendet om projektledningens avgörande betydelse är en truism. 2 8 Se s. 89. 29 Här bortses från att kontraktsarbetena slutligen i bokstavlig mening kan vara just huggna i sten. Per Samuelsson (s. 115) citerar Sture Johansson som sagt “att det inte är kontraktsarbetena som ska utföras utan entreprenaden”. 30 Ibland förekommer uttrycket att det ”utförs ÄTA-arbeten” vilket måste vara ett missvisande sätt att uttrycka sig. ”ÄT-arbeten” kan utföras men inte ”A-arbeten” och därför inte heller ”ÄTA-arbeten”. Möjligen kan A-arbeten indirekt medföra att resultatet av redan utförda arbeten ska undanröjas (rivas alltså). 31 Se s. 117. 3 2 Jag använder ibland det uttrycket fortsättningsvis i stället för ÄTA-arbeten. 33 Per Samuelsson benämner dessa kumulativa kriterier sambands- respektive egenskapskravet, se s. 117. 34 Se s. 121. Jfr också s. 133. 3 5 Se s. 125. 36 Se s. 123. 3 7 Se s. 126. 38 Detta torde för övrigt gälla även utförda ÄTA-arbeten där det inte föreligger någon skriftlig beställning. Skälighetsregleringen i 2 kap. 8 § tar helt och hållet över formkravet rörande skriftlig beställning i 2 kap. 6 § som jag ser det. I och med det är skriftlighetskravet i 2 kap. 6 § att betrakta som en tämligen underordnad ordningsbestämmelse. Jfr Per Samuelsson s. 133 där han redovisar en annan uppfattning hos Stig Hedberg. Men det förefaller helt osannolikt att en entreprenör skulle kunna gå miste om skälig ersättning för utfört ÄTA-arbete enbart av den anledningen att formkravet i 2 kap. 6 § inte är uppfyllt (jfr Per Samuelsson s. 135m). Kanske inte ens bestämmelsen i 2 kap. 8 § är behövlig för att skydda entreprenören i dessa fall. För övrigt är det lätt att instämma i vad Per Samuelsson säger (s. 133 f.) om att regelkonstruktionen här är märklig i det att entreprenören åläggs risken för att formkravet inte har iakttagits. Även i övrigt framförs i avsnitt 5.4 sund kritik mot ifrågavarande reglering i AB 04. 39 Se s. 127. Jag skulle dessutom vilja lägga till att gränsbeloppsregeln (ett halvt prisbasbelopp) måste sägas vara aningen rigid och ”futtig” i sammanhanget. I linje med vad Per Samuelsson förespråkar skulle med all säkerhet en direkt skälighetsregel kunna ersätta nu diskuterade reglering. 4 0 Se s. 129. 41 Det är dock intressant att notera den betydande brasklappen som framförs mot bärkraften i pacta sunt servanda i t.ex. Sacharias Votinius, Varandra som vänner och fiender, Stockholm 2004. 42 Se s. 131. Vad som uttalas längst ned på s. 131 innebär dock att regleringen av avgående arbeten i främsta rummet har just den betydelse jag här har sagt att det första intrycket ger vid handen. 43 Jfr t.ex. s. 137n där ett exempel nämns att avgående arbeten är nödvändigt förbundet med att det också kommer till arbeten. 4 4 Se s. 146n. Jag har också fäst mig vid uttalandet på s. 138 om att ”Bestämmelsen i 2 kap. 3 § vållar ganska blygsamma tolkningsproblem. När kommentartexten läggs till blir situationen delvis en annan”. Det låter inte som att kommentarförfattaren här ges något högre betyg. 45 Avsnittet upptar cirka 50 sidor i boken och är därmed kvantitativt en betydande del i framställningen. Också kvalitativt är denna del betydande. Till det kommer att avsnitten 7 och 8 — ytterligare nästan 80 sidor — kan sägas utgöra en direkt fortsättning på de frågor som behandlas i avsnitt 6. Det gör att frågor rörande hinder och försening i vid bemärkelse utan vidare kan utropas som boken huvudtema. 4 6 Se s. 152 f. 47 Se s. 148 f. 4 8 Se s. 157 f. 49 Se s. 159. 50 När Per Samuelsson (s. 162) uttalar att ”omfattningen av entreprenörens undersökningsplikt är begränsad eller rentav obefintlig” är det väl i sak detsamma som att det inte existerar någon undersökningsplikt. Det kan också observeras, vilket Per Samuelsson även gör, att entreprenören inte är skyldig att inför anbudslämnandet besöka arbetsområdet. 51 Jfr kommentaren till 1 kap. 6 och 7 §§. 5 2 Se s. 176. 5 3 Se s. 178x. Per Samuelsson inleder sista stycket i avsnitt 6.4.9 med orden ”Sammantaget är min ståndpunkt följande”. Det följs så av ståndpunkten i omaskerad och koncentrerad form. Bra! 54 Se s. 189. 55 Se s. 190m–191m. 5 6 Per Samuelsson hänvisar till Johansen på s. 203 f. Per Samuelsson själv nöjer sig med att klart försiktigare säga att det ”möjligen” är så att ”den liberala förståelsen av kontrakt och kontraktsrätt befinner sig på ett sluttande plan”. 57 Mer precist utrycks det på s. 202 där det sägs att det klassiska liberala kontraktparadigmet bygger på grundantagandet att samhällets totala välfärd ökar om individuella preferenser tillsammans med fri konkurrens, partsautonomi och avtalsfrihet. Och om det synsättet värnas finns det knappast någon plats för t.ex. någon mer framträdande lojalitetsprincip. Men om man nu inte vill värna det klassiska synsättet är det långt ifrån säkert — knappast heller troligt — att det är just lojalitetsprincipen som ska ”ta över”. 5 8 Jag noterar här särskilt att Per Samuelsson (s. 200) med hänvisning till andra författare lyfter fram att innebörden av vissa begrepp — och hit kan fogas ”lojalitet” — med nödvändighet (eller i praktiken som Per Samuelsson föredrar) måste vara omstridda och inte kan ges en enda preciserad betydelse som omfattas av alla och envar. Om man dessutom i förlängningen vill skänka ”lojalitet” viss pregnans som ett avgränsbart juridiskt verksamt begrepp är det lätt att inse att man kan få det besvärligt, mycket besvärligt. 59 Se s. 207. 60 Se s. 205 och även s. 199 där han uttalar att i den mån lojalitet alls kan åberopas som självständig grund för en viss förpliktelse, är det en möjlighet som får användas jämsides med eller i stället för andra överväganden. Det är med andra ord ett tydligt nedtonande av lojalitetsprincipen läsaren här möter. 61 Se s. 201. 62 Se s. 198 f. 63 Se s. 204. 6 4 Se s. 197 och fortsättningsvis s. 206 f. 6 5 Se s. 233 där han uttrycker det som att den rättspolitiska grundvalen för att betraktas en vitesklausul som en friköpsklausul är ”påfallande svag” och s. 229ö där han säger att han inte kan se att vitesklausuler ”kan tillskrivas en sådan funktion”. Se också s. 230öm. 66 Det hindrar givetvis inte att entreprenören i praktiken kan strunta i fullgörelsen av den primära förpliktelsen och på så vis ”omvandla” den förpliktelsen till en förpliktelse att betala vite. Det är möjligen det som Stefan Lindskog avser — vilket Per Samuelsson berör på s. 232 f. Att Stefan Lindskog i teoretisk mening har fel kan jag dock hålla med Per Samuelsson om. 6 7 Se s. 243. 68 Se s. 228 och 258. 69 Se t.ex. s. 267n. 70 Se s. 259x. 71 Se t.ex. s. 270. 7 2 Eftersom vitessanktionen är så pass accepterad och i och med att det är så pass vanligt förekommande att den kommer till användning är det nog att ta i att säga att den sanktionen utför en förgård till djävulens boning. Så tillvida är det ett rejält ”hopp” från vite till hävning. Utgångspunkten att hävning är så pass ovanligt förekommande att det inte är mödan värt att ägna den påföljden någon mer ingående uppmärksamhet har Per Samuelsson, med hänvisning till att hävning i praktiken inte är så ovanligt, inte accepterat, se noten 2, s. 274. Annars hade nog jag också föreställt mig att gällande praktik var just att ”entreprenader får inte hävas” (vilket är ett uttryckt jag inte hittat på utan har hört andra mer insiktsfulla personer uttala). 73 Jfr s. 277y. 7 4 För egen del är Per Samuelsson tydlig (s. 281) med att framhålla att beställarens hävningsrätt inte är någon avbeställningsrätt. Det senare regleras stället inom ramen för regleringen av ”A” i ”ÄTA-arbeten”. 75 Upprepat och tydligt sägs det på s. 275. 76 Bestämmelsen i 8 kap. 1 § AB 04 innehåller ytterligare ett antal hävningsgrunder som faller utanför bestämningen här (till förmån för beställaren och med anknytning till tidselementet). Per Samuelsson har i huvudsak valt att begränsa framställningen i denna del på det viset. De argument har själv lägger fram för den begränsningen är utan tvekan godtagbara och inget som han behöver be om ursäkt för, jfr noten 4, s. 274. 77 Se s. 280 f. 78 På s. 281–282 tillskriver Per Samuelsson detta skäl Stig Hedberg. Jfr också konsumenttjänstlagen som tillåter hävning även avseende utförda arbeten även på fast egendom. 7 9 Ordamässigt ger citatet sken av att ha en vidare syftning. Jag tolkar det dock som att Per Samuelsson här åsyftar just de bristande möjligheterna till vad jag här har benämnt ”partiell hävning”. Om inte annat ger citatets placering i delavsnitt 9.3 stöd för en sådan tolkning. 80 Se s. 285. 81 Se s. 286. Per Samuelsson gör här jämförelser med oskälighetsbegreppet i 36 § avtalslagen; en jämförelse som för mig inte kan anses självklar. 8 2 Se s. 290. 83 Jfr vad Per Samuelsson anger på s. 292m om att de bedömningar som faktiskt sker måste ”avpassas efter avtalstypens eller avtalsformens särskilda förutsättningar”. 84 Se s. 294yn. 85 Ståndpunkten är alltså att AB 04 principiellt inte innehåller en exklusiv reglering av hävningsmöjligheten i dessa fall. Det är så jag uppfattar Per Samuelsson och mitt eget instämmande. I praktiken kan man antagligen komma till samma resultat genom att anse att 8 kap. 1 § p. 3 innehåller en ”slasktratt” som omfattar ”allt” i det att det där talas om entreprenören ”på annat sätt brister i fullgörandet”. Jfr s. 295. Här redovisas också en annan uppfattning av Johan Söderlund och Per-Henrik Schönberg i JT 2009–10 s. 223 vilka i sin tur fått mothugg av Per Ossmer i JT 2009– 10 s. 996. Jfr också s. 302 f. 8 6 Per Samuelsson vill dock inte se hävningsförklaringen som ”konstituerande för hävningsinstitutet”, se s 306. Jfr NJA 1992 s. 728 kommenterat på s. 307, där Per Samuelsson också berör hävningsförklaringens (icke) konstitutiva karaktär. Även om man ser förekomsten av en hävningsförklaring som en nödvändig komponent för att hävning ska få ske behöver man inom ramen för AB 04 nödvändigtvis inte se det som att ett iakttagande av skriftlighetskravet har den karaktären. 87 Se s. 309. 8 8 Huruvida trynet är fult eller inte kan förvisso diskuteras. En advokat har för mig uttryckt det som att dåligt utformade kontrakt är hans levebröd och det vill han inte bli av med. 8 9 Anekdotiskt kan det ofta vara intressant att få höra vad de aktivt deltagande i ett lagskrivningsprojekt har tänkt och tycket och avsett under arbetes gång. Men rättskällemässigt är det inte av något egentligt värde. Motsatsen gäller när två parter ingått ett avtal som de klätt i skriftlig form. AB 04 intar i nu diskuterat sammanhang en ”mellanposition”, men enligt mitt förmenande ligger den betydligt närmare lagstiftningen än avtalsskrivningen. Det innebär bl.a. att tillämparen (skiljenämnden eller domstolen t.ex.) i det stora hela kan förhålla sig till AB 04 som man förhåller sig till en lag. Detta sagt under den förutsättningen att parterna inte i sitt individuella avtal har modifierat AB 04, utan det senare ska ha fogats till det individuella avtalet ”rakt av”. 90 Jfr s. 5.
Hänvisas från p. 9 (s. 237)
1.Enligt Per Samuelson är entreprenadavtalet ett öppet ramavtal som han ger följande definition. Entreprenadavtal är sådana avtal ”där den ena parten (entreprenören) åtar sig att inom angiven tid utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpartens åtagande under avtalets löptid (ändringsbefogenhet)”.s. 235
2.Han framhåller i sammanhanget att ändringsbefogenheten avtalsvis kan inskränkas men inte helt elimineras. Han lyfter också fram de viktiga beröringspunkterna med de ”sekundära avtalsrelationer” (projektering, upphandling, arbetsrätt, finansiering m.m.) som är involverade i ett byggprojekt.s. 235
3.Ansatsen är alltså mycket bred men framställningen smalnar snabbt av till att behandla enbart AB 04 och kommersiella förhållanden. Och inom den ramen fokuseras framställning på ”prestation och tid”, dvs. framställningen kretsar kring ”den del av byggprocessen som rör genomförandet och omständigheter som påverkar avtalets tidsfaktor och i synnerhet regleringen av förseningar samt hävningspåföljden”.s. 235
4.Dessutom har författaren låtit beställarperspektivet vara styrande.s. 235
5.Men inledningsvis är perspektivet alltså brett anlagt. Och den ovan angivna definitionen följs upp med ett rättssystematiskt resonemang kring frågan om entreprenadavtalets ställning i den civilrättsliga familjen. Är det t.ex. frågan om en särskild avtalstyp (och vad är i så fall det utmärkande för en särskild avtalstyp)? Och i vilka källor kan man hämta utfyllande och kompletterande regler? De två första kapitlen behandlar sådana mer breda och systematiska frågor.s. 235
6.Intressant, och egentligen vid sidan av ämnet, är Per Samuelssons inledande reflexioner i andra kapitlet om rättsvetenskapens funktion och teoribyggnad. Redan i denna korta inledning avslöjas t.ex. kardinalbristen hos förhärskande ekonomiska teorier som tillåts styra så mycket av vår vardag. Dagligen får vi ju höra att inflation, arbetslöshet, konjunkturcykler m.m. kan förklaras, förutses och motverkas i termer av ekonomisk politik av olika slag. Men dessa förklaringsmodeller bygger på att alla människor är likvärdigt informerade och agerar rationellt. Ett sådant tillstånd är givetvis aldrig uppnåbart. Den givna slutsatsen är att vi inte kan lita till de förhärskande ekonomiska teorierna när viktiga politiska beslut ska fattas. Men visst tror vi lite till mans t.ex. att det råder ekonomisk kris i dagens Europa? Men några belägg för att så är fallet har inte sett dagens ljus. På samma sätt är givetvis den klassiska uppfattningen att kontraktsrätten (enbart) syftar till att ”maximera parternas förväntade värde av avtalsförhållandet” onöjaktigt insiktslös och renons på verklighetsanknytning. Värderelaterade begrepp som ”skälighet”, ”lojalitet” och ”tillit” är i så fall mer fruktbara byggstenar i en seriös teoribildning.s. 235
7.Men åter till entreprenadjuridiken. I det andra kapitlet ställs alltså frågan om entreprenadavtalet är en självständig avtalsform (eller en särskild avtalstyp). I avstampet anger Per Samuelsson att avtalstyper till stora delar består av utfyllande rättsnormer. Med det avser han rättsnormer som kan användas utfyllande när parternas avtal är tyst (eller oklart). För att kunna ta dessa normer i anspråk skulle det krävas att man kan kvalificera det individuella avtalet som tillhörande en viss bestämd kategori av avtal (en särskild avtalstyp). Och för den sålunda bestämda avtalstypen ska det finnas en uppsättning normer, t.ex. lagfästa som beträffande hyresavtal i 12 kap. jordabalken, tillgängliga. Om så inte är fallet skulle ifrågavarande normer vara diskvalificerade som utfyllande rätt. I vart fall skulle de falla utanför vad som kan utgöra underlag för vad som i boken benämns bunden utfyllning. Möjligen skulle de emellertid kunna användas inom ramen för en fri utfyllning.s. 236
8.Per Samuelssons konklusion är att entreprenadavtal inte kan klassificeras som en särskild avtalstyp och entreprenadrätt kan inte klassificeras som ett särskilt rättsområde. Och det avgörande skälet skulle vara att det saknas tillgång till en auktoritativ källa med normer för bunden utfyllning. Spontant förefaller den konklusionen vara för enkel. Särskilt det anförda skälet måste anses vara väl bräckligt för en så kategorisk och definitiv slutsats. Det är väl tvärtom givet att i någon bemärkelse (antagligen flera) är entreprenadrätt ett eget rättsområde och entreprenadavtalet en egen avtalstyp. Om inte annat kan noteras att boken bär titeln ”Entreprenadavtal” vilket borde kunna tas till intäkt för att det faktiskt finns sådana avtal och att det går att särskilja sådana avtal från andra. En annan sak är att det kan vara svårt att med höga krav på vetenskaplig pregnans definiera avtalstypen entreprenadavtal med tillräckligt skarpa konturer. Som redan nämnts tillhandahåller också Per Samuelsson en definition av begreppet entreprenadavtal. Jag är inte beredd att skriva under på att just den definitionen kan tillskrivas allmän giltighet. Men för framställningen i den aktuella boken är den definitionen i allra högsta grad begriplig och brukbar. Och så är det med många begrepp som används inom juridiken. De används stipulativt i en bestämd och avgränsad kontext. På så vis är begreppen och dess definitioner situationsbundna. Begreppen får en funktion i ett bestämt sammanhang. Utanför detta sammanhang behöver begreppet inte ha någon funktion och därmed nödvändigtvis inte heller någon inneboende mening. Men i själva verket förhåller det sig antagligen på det viset att ”entreprenadrätt” och ”entreprenadavtal” — jämfört med många andra juridiska begrepp — tål att användas allmängiltigt i ganska stor utsträckning utan risk för allvarligare missförstånd. När väl detta är sagt vill jag också påstå att det inledande exercerandet i såväl 1905 års som 1990 års köplag rörande lagarnas tillämpningsområden egentligen är av mindre intresse; i vart fall i praktiken. Jag är givetvis medveten om att jag i annat sammanhang har medverkat till att betona vikten av att kunna fastställa när en lag kan tillämpas direkt och skilja det från när man går över till en tilllämpning analogivis. Men frågan är om detta verkligen är så viktigt.s. 236
9.Per Samuelsson konfronterar också entreprenadavtalet med konsumenttjänstlagen. Den lagen och dess förarbeten, prop. 1984/85:85 och SOU 1979:36 tillhör det mer gedigna lagstiftaren har åstadkommit i modern tid. Som domare kan man här hämta argument i de allra flesta obligationsrättsliga tvister; låt vara att man i formella avseenden kan tvingas klä argumenten i andra kläder. I motsats till Per Samuelsson tycker jag inte att det är så egendomligt att påstå att konsumenttjänstlagen bygger på oskriven rätt inom tjänsteområdet. Författaren uttalar här att konsumenttjänstlagens tillämplighet utanför lagens direkta tillämpningsomfång — av ”motivförfattarna” — antagligen ses ”enbart som en uppsättning potentiellt kompletterande normer av dispositiv karaktär”.s. 237
10.Jag vill mena att det knappast är så blygsamt att ordet ”enbart” är befogat.s. 237
11.Jag blir också aningen vilsen bland resonemangen kring handelsbruk och sedvänja i avsnitt 2.5. Bestämmelser som de i 2 § i 1905 års köplag, 3 § i nu gällande köplag och 2 § tredje stycket i kommissionslagen har enligt min mening inte den normhierarkiska betydelse som Per Samuelsson, och även andra författare, låter påskina; i vart fall inte rent funktionellt. Över huvud taget är resonemang kring en normhierarki ett påtagligt akademiskt grepp. I realiteten fungerar t.ex. dömandet i domstol inte på så vis att man så att säga bockar av om det finns en norm i en viss (överordnad) hierarki innan man går vidare till nästa (underordnade) hierarki för att undersöka om det där finns någon användbar norm etc. Rättskällor är i praktiken inte hierarkiskt rangordnade på ett sätt som låter sig på förhand och generellt tydligt över- respektive underordnas. Rangordningen, eller bättre uttryckt samordningen, görs i det enskilda fallet i domsögonblicket. Av riksdagen antagen lag brukar t.ex. rangordnas högt bland rättskällorna (men nödvändigtvis inte högst). Men det behöver i vissa fall inte betyda annat än att en sådan norm ger tillämparen en mycket vid ram att hålla sig inom. I sådana fall träder andra källor fram och får avgörande betydelse. Sedvänja, lag, förarbeten, rättsfall från Högsta domstolen och doktrin kan i nu angivna ordning utgöra ett exempel på en vanligt förekommande normhierarki. Men det kan aldrig göra anspråk på att vara mer än just ett exempel av ett stort antal tänkbara ordningar. Med det sagda menar jag att Per Samuelsson överdriver betydelsen och behovet av att se på rättskällorna med hierarkiska glasögon. En rättskälla är egentligen inte något annat än ett ställe för tillämparen att hämta inspiration från vid analys och konklusioner. Från vilken källa det avgörande argumentet plockas upp låter sig inte beskrivas i generella termer. Och det är långt ifrån alltid frågan om att vandra från källa till källa i någon på förhand given ordning. Ett strikt rättskällehierarkiskt synsätt på juridisk tillämpning är över huvud taget en onödig banalisering, men fram för allt ett falskt sätt att klä en subjektiv verksamhet i objektiv dräkt. Rättstilllämpning är egentligen endast till ringa del något som kan fångas i en enbart juridisk kontext. Inte minst krävs psykologiska och sociologiska analyser, mer än juridiska sådana, för att kunna beskriva och förklara det fenomen som rättstillämpning utgör. Och det gäller i särskild utsträckning den rättstillämpning som utförs i dömande verksamhet. Den rättsvetenskapliga myrstacken är i och för sig sinnrikt uppbyggd, men den kan raseras av en enda spark av den elefant som verkligheten utgör. Med detta vill jag påstå att diskussionerna rörande förhållandet mellan skriven lag, handelsbruk, sedvänja och AB-systemet utanför den akademiska inhägnaden är tämligen ointressanta så länge de förs i generella och abstrakta termer.s. 237
12.Vad som däremot är intressant i detta avsnitt är iakttagelsen av att ”kontraktsrätten och förmögenhetsrätten gradvis överger de liberala och frihetliga föreställningar som tidigare värnades till förmån för mer skälighetsinriktade överväganden”.s. 238
13.Den utvecklingen är nog något som enligt min uppfattning kan hälsas med tillfredsställelse.s. 239
14.Hur sammanfattar då Per Samuelsson de två inledande kapitlen i boken? Jo, han vidhåller (förstås) att entreprenadavtalet inte är någon särskild avtalstyp eftersom det varken är lagreglerat eller förknippat med allmänna regler som bara gäller för detta avtal. Jag håller inte med. AB-systemet konstituerar enligt honom inte heller handelsbruk. Jag håller till hälften med. Men konstaterandet i sig tillåter inte några längre gående slutsatser och är därför inte av något större intresse. Men Per Samuelsson avslutar sin sammanfattning på ett sätt som jag utan vidare kan instämma i (även om mitt instämmande kanske sker från en annan utgångspunkt).s. 239
15.Han uttalar att entreprenadavtalet fylls ut ”med stöd av för avtalsformen naturliga avtalsvillkor och typiska förutsättningar. Sådan fri utfyllning bör vara underkastad ett koherenskrav, baserat på ett erkännande av att entreprenadavtalet är en självständig avtalsform vars praktiska betingelser är sådana att särlösningar ofta krävs. Den ställning Allmänna bestämmelser kan tillmätas inom ramen för fri utfyllning får närmast karaktären av inspirationskälla för domstolarnas rättsbildning”. Om vi lämnar teoretiska utgångspunkter därhän och om vi inte fastnar i en alltför rigid begreppsbildning tror jag att Per Samuelsson och jag skulle kunna nå enighet om att entreprenadrätt och entreprenadavtal är en alldeles speciell juridisk företeelse med ett flertal särskiljande kännetecken. Och att det är en företeelse värd en alldeles särskild uppmärksamhet såväl genom egna ”inomdisciplinära” analyser som genom konfrontationer med förmögenhetsrätten i övrigt. Redan nu kan jag också som min mening lyfta fram att Per Samuelsson bok utgör ett högklassigt bidrag till sådana analyser.s. 239
16.Lite i skymundan ställer Per Samuelsson frågan vem (beställare eller entreprenör) som egentligen har störst intresse av att Allmänna bestämmelser vidmakthålls som stabilt avtalsdokument. Frågan är enligt honom intressant men svårbesvarad. Ja, om man ska avgöra vem som har störst intresse är frågan säkerligen mycket svårbesvarad. Men är inte det mer intressanta svaret att båda parter har stort intresse av det. Det är väl i själva verket det som har gjort Allmänna bestämmelser så långlivade och stryktåliga som de ändå måste anses vara. För det kan knappast vara den juridiskt-tekniska kvaliteten som har haft den verkan.s. 239