Närliggande

Citat av författaren (s. 52), kursivering av mig. 1 4 Kunskapsteoretiskt kan här hänvisas till spänningen mellan doxa (vad vi tror om världen och oss själva) och episteme (hur det egentligen ligger till), se Mats Rosengren, Doxologi — en essä om kunskap, 2 uppl. Åstorp 2008 s. 9 f. I en sådan kontext är rättstillämpning enligt min uppfattning påfallande doxologisk till sin karaktär, vilket synes gå på tvärs mot vad som är vedertaget inom rättsvetenskapen. 15 Det nu sagda innebär att jag inte har samma syn på betydelsen av rättsfallen NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629. Jag ser t.ex. inte att adverbet ”också” har någon särskiljande eller avgörande betydelse. Jag håller dock med om att det kan finnas mycket att säga om dessa båda rättsfall. Men det ska inte göras här och nu. Det kan tilläggas att Per Samuelsson i sin analys av betydelsen av DCFR (PRL SC) enligt NJA 2009 s. 672 förefaller vara inne på en mer verklighetsanknuten (uppgiven?) normhierarkisk syn (se s. 64ö). 1 6 Se s. 58. 17 Samtidigt som Per Samuelsson avvisar tanken att entreprenadavtalet är en särskild avtalstyp säger han alltså att entreprenadavtal är en egen avtalsform. Jag har inte riktigt förstått skillnaden mellan ”avtalstyp” och ”avtalsform” här. Jfr Lars Gorton i JT 2011–12 s. 700. 18 Se not 34, s. 79. 1 9 Se Per Samuelsson själv, t.ex. s. 21 f. och Lars Gorton i JT 2011–12 s. 706. Det är bland rättsvetenskapsmän inom civilrätten nära nog obligatoriskt att uttala sig nedsättande om AB 04 och dess föregångare. Men fokus är då ofta ensidigt inriktat på själva avtalstexten och inte på den funktion AB 04 fyller. När det gäller avtalstexten som sådan har jag ingen avvikande mening. Det fullkomligen kliar i diverse kroppsdelar av iver att få ta fram rödpennan och korrigera ordval, meningsbyggnad, disposition m.m; en känsla mycket närbesläktad med den som inte sällan infinner sig när en notarie lägger fram ett utkast till dom. Men detta är egentligen av underordnat intresse. Betydligt mer intressant är att se till den funktion och det genomslag Allmänna bestämmelser har i praktiken. Det är då — vare sig man gillar det eller inte — frågan om levande och framgångsrik juridik. 20 Se s. 67. 21 Per Samuelsson uttrycker detta på s. 74 på följande sätt. ”Rättsligt grundad anledning att fästa avgörande vikt vid de olika beteckningar som florerar i litteraturen saknas enligt mitt förmenande”. Så sant som det är sagt. Samtidigt visar redogörelsen i avsnitt 3.2 att det förekommer en besvärande terminologisk villervalla på detta område. 2 2 Här skulle jag vilja infoga att ändringsbefogenheten gäller inte bara beställaren, utan även entreprenören. 23 Se s. 67. 24 Se s. 70. 25 Se s. 69. 2 6 Jag instämmer i att ”detaljarbeten” inte är någon välfunnen term. Det är ju frågan om arbeten som ingår som ett självklart delmoment i en större helhet, dvs. implicita kontraktsarbeten som Per Samuelsson framhåller. Men ”implicita kontraktsarbeten” kanske inte är något lyckat alternativ. 27 Per Samuelsson uttrycker det (s. 110) bl.a. som att påståendet om projektledningens avgörande betydelse är en truism. 2 8 Se s. 89. 29 Här bortses från att kontraktsarbetena slutligen i bokstavlig mening kan vara just huggna i sten. Per Samuelsson (s. 115) citerar Sture Johansson som sagt “att det inte är kontraktsarbetena som ska utföras utan entreprenaden”. 30 Ibland förekommer uttrycket att det ”utförs ÄTA-arbeten” vilket måste vara ett missvisande sätt att uttrycka sig. ”ÄT-arbeten” kan utföras men inte ”A-arbeten” och därför inte heller ”ÄTA-arbeten”. Möjligen kan A-arbeten indirekt medföra att resultatet av redan utförda arbeten ska undanröjas (rivas alltså). 31 Se s. 117. 3 2 Jag använder ibland det uttrycket fortsättningsvis i stället för ÄTA-arbeten. 33 Per Samuelsson benämner dessa kumulativa kriterier sambands- respektive egenskapskravet, se s. 117. 34 Se s. 121. Jfr också s. 133. 3 5 Se s. 125. 36 Se s. 123. 3 7 Se s. 126. 38 Detta torde för övrigt gälla även utförda ÄTA-arbeten där det inte föreligger någon skriftlig beställning. Skälighetsregleringen i 2 kap. 8 § tar helt och hållet över formkravet rörande skriftlig beställning i 2 kap. 6 § som jag ser det. I och med det är skriftlighetskravet i 2 kap. 6 § att betrakta som en tämligen underordnad ordningsbestämmelse. Jfr Per Samuelsson s. 133 där han redovisar en annan uppfattning hos Stig Hedberg. Men det förefaller helt osannolikt att en entreprenör skulle kunna gå miste om skälig ersättning för utfört ÄTA-arbete enbart av den anledningen att formkravet i 2 kap. 6 § inte är uppfyllt (jfr Per Samuelsson s. 135m). Kanske inte ens bestämmelsen i 2 kap. 8 § är behövlig för att skydda entreprenören i dessa fall. För övrigt är det lätt att instämma i vad Per Samuelsson säger (s. 133 f.) om att regelkonstruktionen här är märklig i det att entreprenören åläggs risken för att formkravet inte har iakttagits. Även i övrigt framförs i avsnitt 5.4 sund kritik mot ifrågavarande reglering i AB 04. 39 Se s. 127. Jag skulle dessutom vilja lägga till att gränsbeloppsregeln (ett halvt prisbasbelopp) måste sägas vara aningen rigid och ”futtig” i sammanhanget. I linje med vad Per Samuelsson förespråkar skulle med all säkerhet en direkt skälighetsregel kunna ersätta nu diskuterade reglering. 4 0 Se s. 129. 41 Det är dock intressant att notera den betydande brasklappen som framförs mot bärkraften i pacta sunt servanda i t.ex. Sacharias Votinius, Varandra som vänner och fiender, Stockholm 2004. 42 Se s. 131. Vad som uttalas längst ned på s. 131 innebär dock att regleringen av avgående arbeten i främsta rummet har just den betydelse jag här har sagt att det första intrycket ger vid handen. 43 Jfr t.ex. s. 137n där ett exempel nämns att avgående arbeten är nödvändigt förbundet med att det också kommer till arbeten. 4 4 Se s. 146n. Jag har också fäst mig vid uttalandet på s. 138 om att ”Bestämmelsen i 2 kap. 3 § vållar ganska blygsamma tolkningsproblem. När kommentartexten läggs till blir situationen delvis en annan”. Det låter inte som att kommentarförfattaren här ges något högre betyg. 45 Avsnittet upptar cirka 50 sidor i boken och är därmed kvantitativt en betydande del i framställningen. Också kvalitativt är denna del betydande. Till det kommer att avsnitten 7 och 8 — ytterligare nästan 80 sidor — kan sägas utgöra en direkt fortsättning på de frågor som behandlas i avsnitt 6. Det gör att frågor rörande hinder och försening i vid bemärkelse utan vidare kan utropas som boken huvudtema. 4 6 Se s. 152 f. 47 Se s. 148 f. 4 8 Se s. 157 f. 49 Se s. 159. 50 När Per Samuelsson (s. 162) uttalar att ”omfattningen av entreprenörens undersökningsplikt är begränsad eller rentav obefintlig” är det väl i sak detsamma som att det inte existerar någon undersökningsplikt. Det kan också observeras, vilket Per Samuelsson även gör, att entreprenören inte är skyldig att inför anbudslämnandet besöka arbetsområdet. 51 Jfr kommentaren till 1 kap. 6 och 7 §§. 5 2 Se s. 176. 5 3 Se s. 178x. Per Samuelsson inleder sista stycket i avsnitt 6.4.9 med orden ”Sammantaget är min ståndpunkt följande”. Det följs så av ståndpunkten i omaskerad och koncentrerad form. Bra! 54 Se s. 189. 55 Se s. 190m–191m. 5 6 Per Samuelsson hänvisar till Johansen på s. 203 f. Per Samuelsson själv nöjer sig med att klart försiktigare säga att det ”möjligen” är så att ”den liberala förståelsen av kontrakt och kontraktsrätt befinner sig på ett sluttande plan”. 57 Mer precist utrycks det på s. 202 där det sägs att det klassiska liberala kontraktparadigmet bygger på grundantagandet att samhällets totala välfärd ökar om individuella preferenser tillsammans med fri konkurrens, partsautonomi och avtalsfrihet. Och om det synsättet värnas finns det knappast någon plats för t.ex. någon mer framträdande lojalitetsprincip. Men om man nu inte vill värna det klassiska synsättet är det långt ifrån säkert — knappast heller troligt — att det är just lojalitetsprincipen som ska ”ta över”. 5 8 Jag noterar här särskilt att Per Samuelsson (s. 200) med hänvisning till andra författare lyfter fram att innebörden av vissa begrepp — och hit kan fogas ”lojalitet” — med nödvändighet (eller i praktiken som Per Samuelsson föredrar) måste vara omstridda och inte kan ges en enda preciserad betydelse som omfattas av alla och envar. Om man dessutom i förlängningen vill skänka ”lojalitet” viss pregnans som ett avgränsbart juridiskt verksamt begrepp är det lätt att inse att man kan få det besvärligt, mycket besvärligt. 59 Se s. 207. 60 Se s. 205 och även s. 199 där han uttalar att i den mån lojalitet alls kan åberopas som självständig grund för en viss förpliktelse, är det en möjlighet som får användas jämsides med eller i stället för andra överväganden. Det är med andra ord ett tydligt nedtonande av lojalitetsprincipen läsaren här möter. 61 Se s. 201. 62 Se s. 198 f. 63 Se s. 204. 6 4 Se s. 197 och fortsättningsvis s. 206 f. 6 5 Se s. 233 där han uttrycker det som att den rättspolitiska grundvalen för att betraktas en vitesklausul som en friköpsklausul är ”påfallande svag” och s. 229ö där han säger att han inte kan se att vitesklausuler ”kan tillskrivas en sådan funktion”. Se också s. 230öm. 66 Det hindrar givetvis inte att entreprenören i praktiken kan strunta i fullgörelsen av den primära förpliktelsen och på så vis ”omvandla” den förpliktelsen till en förpliktelse att betala vite. Det är möjligen det som Stefan Lindskog avser — vilket Per Samuelsson berör på s. 232 f. Att Stefan Lindskog i teoretisk mening har fel kan jag dock hålla med Per Samuelsson om. 6 7 Se s. 243. 68 Se s. 228 och 258. 69 Se t.ex. s. 267n. 70 Se s. 259x. 71 Se t.ex. s. 270. 7 2 Eftersom vitessanktionen är så pass accepterad och i och med att det är så pass vanligt förekommande att den kommer till användning är det nog att ta i att säga att den sanktionen utför en förgård till djävulens boning. Så tillvida är det ett rejält ”hopp” från vite till hävning. Utgångspunkten att hävning är så pass ovanligt förekommande att det inte är mödan värt att ägna den påföljden någon mer ingående uppmärksamhet har Per Samuelsson, med hänvisning till att hävning i praktiken inte är så ovanligt, inte accepterat, se noten 2, s. 274. Annars hade nog jag också föreställt mig att gällande praktik var just att ”entreprenader får inte hävas” (vilket är ett uttryckt jag inte hittat på utan har hört andra mer insiktsfulla personer uttala). 73 Jfr s. 277y. 7 4 För egen del är Per Samuelsson tydlig (s. 281) med att framhålla att beställarens hävningsrätt inte är någon avbeställningsrätt. Det senare regleras stället inom ramen för regleringen av ”A” i ”ÄTA-arbeten”. 75 Upprepat och tydligt sägs det på s. 275. 76 Bestämmelsen i 8 kap. 1 § AB 04 innehåller ytterligare ett antal hävningsgrunder som faller utanför bestämningen här (till förmån för beställaren och med anknytning till tidselementet). Per Samuelsson har i huvudsak valt att begränsa framställningen i denna del på det viset. De argument har själv lägger fram för den begränsningen är utan tvekan godtagbara och inget som han behöver be om ursäkt för, jfr noten 4, s. 274. 77 Se s. 280 f. 78 På s. 281–282 tillskriver Per Samuelsson detta skäl Stig Hedberg. Jfr också konsumenttjänstlagen som tillåter hävning även avseende utförda arbeten även på fast egendom. 7 9 Ordamässigt ger citatet sken av att ha en vidare syftning. Jag tolkar det dock som att Per Samuelsson här åsyftar just de bristande möjligheterna till vad jag här har benämnt ”partiell hävning”. Om inte annat ger citatets placering i delavsnitt 9.3 stöd för en sådan tolkning. 80 Se s. 285. 81 Se s. 286. Per Samuelsson gör här jämförelser med oskälighetsbegreppet i 36 § avtalslagen; en jämförelse som för mig inte kan anses självklar. 8 2 Se s. 290. 83 Jfr vad Per Samuelsson anger på s. 292m om att de bedömningar som faktiskt sker måste ”avpassas efter avtalstypens eller avtalsformens särskilda förutsättningar”. 84 Se s. 294yn. 85 Ståndpunkten är alltså att AB 04 principiellt inte innehåller en exklusiv reglering av hävningsmöjligheten i dessa fall. Det är så jag uppfattar Per Samuelsson och mitt eget instämmande. I praktiken kan man antagligen komma till samma resultat genom att anse att 8 kap. 1 § p. 3 innehåller en ”slasktratt” som omfattar ”allt” i det att det där talas om entreprenören ”på annat sätt brister i fullgörandet”. Jfr s. 295. Här redovisas också en annan uppfattning av Johan Söderlund och Per-Henrik Schönberg i JT 2009–10 s. 223 vilka i sin tur fått mothugg av Per Ossmer i JT 2009– 10 s. 996. Jfr också s. 302 f. 8 6 Per Samuelsson vill dock inte se hävningsförklaringen som ”konstituerande för hävningsinstitutet”, se s 306. Jfr NJA 1992 s. 728 kommenterat på s. 307, där Per Samuelsson också berör hävningsförklaringens (icke) konstitutiva karaktär. Även om man ser förekomsten av en hävningsförklaring som en nödvändig komponent för att hävning ska få ske behöver man inom ramen för AB 04 nödvändigtvis inte se det som att ett iakttagande av skriftlighetskravet har den karaktären. 87 Se s. 309. 8 8 Huruvida trynet är fult eller inte kan förvisso diskuteras. En advokat har för mig uttryckt det som att dåligt utformade kontrakt är hans levebröd och det vill han inte bli av med. 8 9 Anekdotiskt kan det ofta vara intressant att få höra vad de aktivt deltagande i ett lagskrivningsprojekt har tänkt och tycket och avsett under arbetes gång. Men rättskällemässigt är det inte av något egentligt värde. Motsatsen gäller när två parter ingått ett avtal som de klätt i skriftlig form. AB 04 intar i nu diskuterat sammanhang en ”mellanposition”, men enligt mitt förmenande ligger den betydligt närmare lagstiftningen än avtalsskrivningen. Det innebär bl.a. att tillämparen (skiljenämnden eller domstolen t.ex.) i det stora hela kan förhålla sig till AB 04 som man förhåller sig till en lag. Detta sagt under den förutsättningen att parterna inte i sitt individuella avtal har modifierat AB 04, utan det senare ska ha fogats till det individuella avtalet ”rakt av”. 90 Jfr s. 5.

Hänvisas från p. 9 (s. 237)