Hela artikeln

1.”[J]eg [er] sterkt bekymrets. 986

2.[...] Ganske særskilt er jegs. 986

3.redd for å få regler om tolk-s. 986

4.ning inn i en avtalelov. Jeg trors. 986

5.de vil ende med en regel om ås. 986

6.stikke tungen ut av vinduet, ogs. 986

7.det kan man gjøre uten lov-s. 986

8.hjemmel.”s. 986

9.Carl Jacob Arnholms. 986

10.Denna artikel är den andra av två, som behandlar reglerna om tolkning avs. 986

11.avtal och andra rättshandlingar i Draft Common Frame of References. 986

12.(DCFR) ur svensk avtalsrättslig synvinkel. Här diskuteras hur de specifikas. 986

13.regler som upptagits i DCFR bok II kapitel 8 kan och bör läsas.s. 986

Inledning

1.I en tidigare artikel i detta häfte — ”Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet” — har jag behandlat det systematiska sammanhang som tolkningsreglerna i Draft Common Frame of Reference (DCFR) bok II kapitel 8 återfinns inskrivna i. Jag har där försökt visa hur DCFR-texten genom sin uppbyggnad förser tolkningsproblematiken med en konstitutionell dimension, i den bemärkelsen att den inrättar en normhierarki, i vilken de enskilda reglerna, och tolkningsverksamheten överhuvud, underordnas vissa grundläggande principer och värden — de som den europeiska civilrättsliga traditionen per antagande vilar på. Det följer att tolkningsläran genom DCFR förlänas en substantiell normativitet, och denna är, vidare, svår att förlika med den analys av tolkningsfrågorna som varit gängse i svensk rättsvetenskap under den moderna epoken. För vi har uppfattat oss själva som just ”moderna” — principiellt obundna, i meningen fördomsfria och sakliga. I den mån vi europeiseras kommer emellertid Sverige och Europa här att mötas, och osäkerhet, i frågan vad som egentligen gäller, är den ofrånkomliga följden.s. 986

2.På motsvarande sätt osäkras rättsläget genom europeiseringen över hela det civilrättsliga fältet. Saken ställs på sin spets i avtalsrätten. Den envetna kritik som riktats mot avtalslagen (1915:218) — på sin tid en symbol för den självständiga skandinaviska förmögenhetsrätten — gör osäkerheten ifråga omöjlig att blunda för. Jag har, för egen del, ingenting till övers för den ideologi som förutsätts i talet om avtalslagens död, men just symboliskt kan den fråga som angår oss här likafullt ställas så: Vad gäller efter avtalslagen? I det följande närmar vi oss de konkreta tolkningsreglerna i DCFR med denna fråga för ögonen.s. 987

3.En regel kan aldrig reduceras till sin formulering, för det är alltid möjligt att ställa frågan, hur formuleringen skall förstås. Hur skall då vi förstå tolkningsreglerna i DCFR — hur skall vi kunna göra reda för deras ”substantiella normativitet”?s. 987

Nyckel: Tolkningsreglernas särart

1.De tolkningsregler som återfinns i DCFR är inte unika. Det är centralt för förståelsen. Officiellt anger de visserligen helt enkelt de funktionellt sett bästa lösningarna — det är den funktionella komparativa metoden, efter Hein Kötz, som, formellt, förser projektet med vetenskaplig legitimitet. Men man skall inte låta sig luras. Reglerna här är inte resultatet av fria lämplighetsöverväganden, utan en uppsättning nedärvda former. Samma regler, på ett ungefär, återfinns till exempel i motsvarande avsnitt i CISG, UNIDROIT Principles och PECL. Och det beror i sin tur på att de är djupt förankrade i den (västerländska) juridiska traditionen.s. 987

2.Vår länk till denna tradition är emellertid bruten. Här, som på så många andra punkter, gör sig den svenska juridikens specifika tolkning av moderniteten gällande. Vi är avvikande, avvikande till exempel i vår hållning till tolkningslärans regler. I svensk avtalsrätt gäller, från femtiotalet och framåt, att tolkningen ytterst skall betraktas som en form av rättstillämpning: De sedvanliga resonemangen kring hur avtalstexten får förstås som ett uttryck för parternas vilja, antas dölja rättsliga värderingar, normer, som i realiteten styr tolkningen. Och rättsvetenskapens uppgift blir att spåra dessa normer, som alltså i teorin konstituerar den egentliga juridiska verkligheten. De gamla formerna, traditionella tolkningsregler inräknade, har vi, och det är följdriktigt, inte mycket till övers för.s. 987

3.Betraktelsesättet är oförenligt med det som av hävd gäller i rättskulturer som i någon mån förvaltat den traditionella juridiska tolkningsläran, istället för att rakt av förkasta den. Där — tysk, fransk och engelsk juridik kan anföras som exempel — finner man en, historiskt förmedlad, radikal skepsis gällande möjligheterna att överhuvudtaget kunna återföra avtalstolkningen på rättsregler, och denna skepsis vilar på ett resonemang i stil med det följande: Tolkningsregler gör varken till eller från, på närmast logiska grunder. Låter man nämligen i ett enskilt fall en i rättskällorna uppställd regel vara bestämmande för utgången, är det inte längre fråga om tolkning av avtal eller andra konkret givna rättshandlingar, utan om tolkning av den ifrågavarande rättskälletexten, och den kan inte rimligen ha någon auktoritet i frågan hur den föreliggande rättshandlingen skall läsas. Det är först om och när rättstillämparen tvingas ge upp försöken att tillmäta rättshandlingen någon innebörd som rätten kan (får tillfälle att) komma till tals. Att lita till generella regler vid tolkningen av en faktiskt förhandenvarande text är helt enkelt att avstå från att tolka den. Tolkningen kräver lyhördhet. Den är konst; en verksamhet som inte kan sammanfattas i regler.s. 988

4.Med detta synsätt — det ”europeiska”, i någon mening den traditionella juridiska hermeneutikens — kommer vår strävan att nå de bakomliggande, bestämmande normerna att framstå som fåfäng. Därtill blir den principiellt betänklig. För om det är riktigt, som Lord Kerr uttrycker saken i ett klassiskt avgörande: ”Rules of construction are not rules of law; they are merely guidelines to the presumed intention of the parties in the light of the events which have occurred.” ...om det är riktigt, kommer varje försök att göra rättsregler av tolkningen per definition att inkräkta på avtalsfriheten, samt riskera att urholka avtalsbegreppet. För avtalet är en frivillig överenskommelse, som rättstillämparen har att respektera, även vid tolkningen. Vill vi inte erkänna det — till exempel därför att vi vill betrakta avtalsbegreppet som rent tekniskt, ett kopplingsbegrepp utan annan substans än den vi finner det lämpligt och rimligt att förse det med — hänger ingenting i tolkningsläran längre samman, och också tolkningen blir blott en fråga om att rätt värdera de konkreta omständigheterna i det individuella fallet.s. 988

5.I sitt rätta sammanhang — det vill säga i det ”europeiska” meningssammanhang som nu skisserats — får de traditionella tolkningsreglerna förstås, inte som rättsregler, utan, snarare, som riktningsangivelser. Vad det gäller vid tolkningen, är partsviljan, den individuella rättshandlingens innebörd, och reglerna får inte komma i vägen för denna. Tolkningsregler — till exempel dem man finner i DCFR — får man ta med en stor nypa salt. Vad vi riskerar, när vi konfronteras med dessa regler, är emellertid att ta dem på allvar. Som om det vore möjligt att lösa faktiska tolkningsproblem genom att tillämpa dem. Som om det rörde sig om rättsregler. Med en sådan läsning blir de också hart när omöjliga att förstå; och när man tycker sig förstå dem vill man avfärda dem, därför att de verkar ensidiga och orimliga. I det följande vill jag försöka att undvika den läsarten och använder istället DCFR-texten konstruktivt, för att åstadkomma en motläsning.s. 989

6.Det främmande, det europeiska, går förvisso att förstå.s. 989

Regelmängdens struktur, och framställningens

1.Låt oss så närma oss det konkreta innehållet i DCFR bok II, kapitel 8. Givet ingången ovan förväntar sig läsaren nu en analys som utvisar att de regler — de ”model rules” — som man finner där egentligen inte alls är några regler; att just denna sektion i koden måste lösas upp vid en närmare granskning. Och så måste framställningen kanske te sig, med traditionella svenska utgångspunkter. Men ta hellre, skulle jag vilja föreslå, det följande som ett tillfälle att suspendera de invanda föreställningarna om rättsreglernas natur. För det enda som är givet är texten, och frågan är hur denna skall förstås.s. 989

2.Först något om ifrågavarande kapitels struktur. Reglerna indelas i två avdelningar (”sections”). Den första behandlar tolkning av avtal; den andra tolkning av övriga rättshandlingar. Den senare kategorin hanteras genom en omformulering av huvudregeln vid avtalstolkning (i artikel II. – 8:201) samt genom konstaterandet (i artikel II. – 8:202) att övriga avtalstolkningsregler är analogt tillämpliga, med nödvändiga modifikationer, också vid tolkning av andra rättshandlingar. Den andra avdelningen kan sägas parasitera på den första — och den materiella substansen får man alltså söka där.s. 990

3.Den första avdelningen rymmer sju artiklar, och dessa kan indelas i två kategorier: a) generellt tillämpliga regler och b) tolkningsmaximer, varianter på klassiska tumregler, som kommer i spel i specifika typsituationer.s. 990

4.De generella reglerna, som återfinns i artiklarna II. – 8:101 och II. – 8:102, behandlar frågor som i grund och botten är teoretiska — frågor att ställa sig i det utrymme för juridisk självreflektion som den akademiska diskussionen kring avtalstolkningen bereder. Det gäller:s. 990

5.a) relationen mellan tolkningens subjektiva och objektiva element (II. –s. 990

6.8:101), ochs. 990

7.b) den vid tolkningen relevanta kontextens omfång (II. – 8:102). Frågan om förhållandet mellan det subjektiva och det objektiva är först och främst ideologisk, medan frågan vilka omständigheter som får beaktas vid tolkningen rör ett i det närmaste rent logiskt problem. För tolkningen av konkreta rättshandlingar är det rätt besett ovidkommande hur dessa frågor besvaras. Reglerna här har, vill jag göra gällande, i princip inga praktiska implikationer, och det är i kraft härav som de kan göra anspråk på allmängiltighet.s. 990

8.Tolkningsmaximerna i artiklarna II. – 8:103 till II. – 8:107 är mer handfasta, i det att de utpekar lösningar på en uppsättning typiska tolkningsproblem. Likafullt saknar de någon egentlig normativ kraft. Ta regeln i artikel II. – 8:104 som exempel. Denna lyder: ”Terms which have been individually negotiatied take preference over those which have not.” Det är sunt förnuft, för individuellt framförhandlade villkor får antas vara ett mer direkt uttryck för partsviljan än villkor som inte framförhandlats individuellt. Men det behöver inte vara så, och är det inte så skall naturligtvis inte avtalet läsas i strid med parternas intentioner. Tolkningsmaximer beskriver typfall; de åstadkommer inte mer än så.s. 990

9.Mer om allt detta i det följande.s. 991

DCFR II. – 8:101: General rules

1.4.1 Övergripande. Subjektivt och objektivt i tolkningen Den centrala bestämmelsen i DCFR bok II kapitel 8 är den första, som alltså innehåller textens ställningstagande i tolkningslärans kardinalfråga, frågan om förhållandet mellan subjektiv och objektiv tolkning. Bestämmelsen har följande lydelse: 1) A contract is to be interpreted according to the common intention ofs. 991

2.the parties even if this differs from the literal meaning of the words. 2) If one party intended the contract, or a term or expression used in it, tos. 991

3.have a particular meaning, and at the time of the conclusion of the con-s. 991

4.tract the other party was aware, or could reasonably be expected to haves. 991

5.been aware, of the first party’s intention, the contract is to be interpret-s. 991

6.ed in the way intended by the first party. 3) The contract is, however, to be interpreted according to the meanings. 991

7.which a reasonable person would give to it:s. 991

8.(a) if an intention cannot be established under the precedings. 991

9.paragraphs; ors. 991

10.(b) if the question arises with a person, not being a party tos. 991

11.the contract or a person who by law has no better rightss. 991

12.than such a party, who has reasonably and in good faiths. 991

13.relied on the contract’s apparent meaning. Det tema som här behandlas var givet för reglering. Det är just detta, och ingenting annat, som diskussionen kring tolkningsfrågorna i modern tid i första hand har gällt. Och varje i komparativrättsliga studier grundat försök att finna en gemensam europeisk avtalstolkningslära måste sammanjämka alla de olika hållningar till detta problem som försvaras i de nationella rättsordningarna.s. 991

14.Vid en första, ytlig, betraktelse tycks frågan kunna ställas så: Subjektiv eller objektiv tolkning? Och man kan då inrangera de nationella lärorna på en skala mellan ytterligheterna ren subjektiv respektive ren objektiv tolkning. I den subjektiva änden skulle man då antagligen placera den franska traditionen (Code Civil art 1156) och, kanske något närmare mitten, den tyska (BGB § 133 läst mot BGB § 157). I den objektiva änden får man nordisk rätt och common law. Men analysen är sårbar. Så pass att den kollapsar så snart man ägnar frågan minsta omsorg. För ingen tolkningstradition låter sig egentligen beskrivas som rent subjektiv eller rent objektiv. Och det är högst oklart vad det skulle innebära att tolka någonting strikt subjektivt eller strikt objektivt. Letar man efter avsikten, måste man utgå från uttrycket. Och den som tolkar ett uttryck, tillskriver det en innebörd, och därmed, ofrånkomligen, avgivaren en avsikt. Gängse uppfattning i den internationella diskussionen är också — kanske föga överraskande, med tanke på att man i det sammanhanget vanligen strävar efter rättslig enhet — att motsättningen mellan subjektiv och objektiv tolkning är en chimär och att man på ett eller annat sätt måste balansera dessa båda poler för att få en korrekt uppfattning om den tolkningslära som faktiskt gäller, alltså alldeles oavsett vad som formellt sett föreskrivs i respektive nationell rättsordning. Och avsnitten om avtalstolkning i CISG, UNIDROIT Principles, PECL och DCFR inleds alla med en bestämmelse som just balanserar tolkningens subjektiva sida mot dess objektiva sida.s. 992

15.Grundprincipen i DCFR (liksom i CISG, UNIDROIT Principles och PECL) är, att den subjektiva tolkningen ges företräde framför den objektiva. Konflikten hanteras genom rangordning. Först subjektivt (partsviljan), sedan, om det inte ger något resultat, objektivt (tolkning utifrån tredjepersonsperspektiv). Inom ramen för den subjektiva tolkningen finns också, genom regel II. – 8:101 (2), möjligheten att endera partens ensidiga uppfattning om avtalsinnehållet blir bestämmande, nämligen om motparten vid tiden för avtalsslutet var i ond tro om denna uppfattning (den svenska motsvarigheten till denna regel benämner vi vanligen ”dolusregeln”).s. 992

16.Strukturen här, är alltså denna:s. 993

17.a) den gemensamma partsviljans företrädes. 993

18.1. subjektiv tolknings. 993

19.b) dolusregelns. 993

20.2. objektiv tolkning På denna abstrakta nivå överensstämmer DCFR någorlunda väl med hållningen i svensk rätt. Man får dock göra två förbehåll.s. 993

21.a) För det första finns det ingen svensk hållning på detta område någon annanstans än i doktrinen.I praxis finner man nämligen sällan anledning (och verklig anledning har man väl aldrig) att ta ställning till den teoretiska fråga som det här gäller. Ett intressant undantag utgör dock möjligen följande principiella uttalande i skälen till HD:s avgörande i NJA 1999 s. 35: ”I HD har inte påståtts att parterna vid […]avtalets ingående hade en gemensam uppfattning om innebörden av avtalet i de frågor som tvisten gäller. Utredningen i målet ger inte heller stöd för att någon av parterna vid avtalsslutet utgick från att avtalet hade en viss innebörd i dessa frågor och att motparten insåg eller måste ha insett detta.s. 993

22.Avgörande för hur […]avtalet skall tolkas blir därmed främst avtalets ordalydelse, men hänsyn bör även tas till andra omständigheter, som det affärssammanhang i vilket det tillkom.” Resonemanget speglar tillsynes mönstret i den internationella komparativa diskussionen — det mönster som kommer till uttryck bland annat i DCFR — och det är ingen slump. Men som sammanfattning av läget i svensk praxis låter det sig inte utan vidare förstås. För det är HD:s argumentation i tolkningsfrågorna alltför väl avpassad efter de specifika omständigheter som det i varje fall gäller. Huruvida praxis ger stöd för antagandet, att det finns en generellt giltig dolusmodell för tolkning i svensk rätt, är, till exempel, omdiskuterat.s. 993

23.b) För det andra finns i svensk doktrin en särskilt stark benägenhet att betrakta de subjektiva momentens förefintlighet som en bevisfråga. Kan det visas att parterna verkligen hade någon viss gemensam uppfattning om avtalets innebörd i den fråga det gäller, eller att ena parten insåg att motparten hade en sådan uppfattning, ja, då säger väl regeln om den gemensamma partsviljans företräde, respektive dolusregeln, att dessa uppfattningar skall vara bestämmande för tolkningen. Och: Det är onekligen så. Men, i fall då frågan om avtalets innehåll verkligen kan avgöras genom ren bevisvärdering, så rör det sig inte, i egentlig mening, över huvud taget om tolkning, utan snarare om ett klargörande i frågan vad som skall läggas till grund för bedömningen. Kan det visas att parterna avsett Y trots att de i kontraktet skrivit X, till exempel emedan det kan beläggas att parterna sinsemellan alltid använder den ifrågavarande termen på det specifika sättet, så är, märk väl, avtalet inte längre tolkningsbart. Innebörden, vad parterna avsett, är, och det är ofrånkomligt, Y.s. 994

24.I principen om den gemensamma partsviljans företräde ligger emellertid mer än denna självklarhet. Den säger, nämligen, också någonting om tolkningens inriktning. 4.2 Den gemensamma partsviljans företräde Innebörden, som tolkningen syftar till att bestämma, hör inte till de i avtalet använda uttrycken på ett okvalificerat sätt — det är inte nog att den kan tillskrivas orden ”som sådana” — utan den innebörd som efterfrågas är just den som parterna avsett att uttrycka. Den intersubjektiva kontexten är bestämmande. Denna riktningsangivelse finns inskriven också i den svenska traditionen, men den är, tror jag, svagare och svårare att urskilja här än i många andra europeiska rättstraditioner. I DCFR II. – 8:101 (1) kan den skönjas i den avslutande kvalifikationen ”even if this differs from the literal meaning of the words”. Häri ligger att den relevanta förståelsehorisonten är parternas. ”Allmänt språkbruk”, ”bokstavlig innebörd”, ”naturligt innehåll” och liknande, är intressant först när underlaget inte kan bära mer kvalificerade — efter den individuella situationen avpassade — omdömen.s. 994

25.Säger vi att den bokstavliga meningen kan avvika från den avsedda, säger vi någonting annat och mera, än att den presumtion avseende avtalets innehåll, som kan uppställas i och med texten som sådan, får ge vika för det fall att förefintligheten av en avvikande partsvilja kan bevisas (sakfråga). Utsagan rymmer en påminnelse — en påminnelse om, att texten, under förutsättning att det finns mer att gå på, inte ensam ska läggas till grund för slutsatsen i tolkningsfrågan. Andra data skall beaktas, allt av relevans skall beaktas, och det kan därvid visa sig att det finns en konflikt mellan den läsning som synes följa av texten som sådan och den som gör sig gällande när uppmärksamheten riktas mot övriga tolkningsdata. I ett sådant fall finns det, påminner oss principen om den gemensamma partsviljans företräde, ingen anledning att låta texten bli bestämmande — och det är självklart, inte egentligen en rättsregel, givet att det rör sig om tolkning av just avtal, det vill säga om ett försök att fastställa innebörden i parternas gemensamma överenskommelse. Överenskommelsen är individuell. De allmänspråkliga innebörder som häftar vid de ord som använts kan visa sig vara helt accidentella.s. 995

26.På det mest abstrakta planet kan den överordnade princip, som det här gäller, sägas innebära, att vid tolkningen har det individuella företräde framför det generella, så länge en sådan läsning kan rättfärdigas.s. 995

27.Det exempel som anförs i kommentaren till bestämmelsen, i fulltexteditionen, är belysande. Omständigheter som följer. En fastighetsägare har anlitat en målerifirma för att måla fastighetens ”exterior window frames”, och tvist uppstår om huruvida uppdraget omfattar inre fönsterkarmar såväl som yttre. Det använda uttrycket i sig är tvetydigt, emedan det ju kan anses utpeka antingen ytterfönstrens karmar, inre som yttre, eller blott de utvändiga fönsterkarmarna. Normalt träffas separata avtal för yttre respektive inre måleriarbeten (skilda material, skilda förutsättningar). I det specifika fallet framgår emellertid av dokumentationen från förhandlingsstadiet att parterna diskuterat målning av både inre och yttre karmar.s. 995

28.Om detta är alla indata har tvisten följande struktur:s. 996

29.”exterior window frames”s. 996

30.tolkningsdatas. 996

31.konflikts. 996

32.normal ordning dokumenterades. 996

33.preliminärer Underlaget bestämmer tolkningsfrågan, men besvarar den inte. Här gäller det en konflikt mellan en generell och en individuell innebörd, som tvetydigheten i det i avtalet använda kritiska uttrycket har öppnat för. Kommentatorerna drar slutsatsen att det individuella skall ges företräde, men det är knappast givet, särskilt inte som fallbeskrivningen är så knapphändig. Att målning av såväl yttre som inre karmar diskuterats betyder i sig inte att det också avtalats. Avgörande blir slutligen den tolkande juristens värdering av förhållandet mellan normallösningen (Hur pass etablerad är konventionen? Hur pass starka är de sakskäl som bär upp den?) och det underlag som pekar på en avvikande, individuell, lösning (Hur pass tydligt har man uttryckt sig? Hur pass ömsesidigt? Under vilket skede i förhandlingarna?).s. 996

34.Och märk, att oavsett vilken läsning man föredrar, så kommer slutsatsen att gälla avtalets innebörd, alltså det som parterna får anses ha avsett — slutsatsen kommer till uttryck i en utsaga om den gemensamma partsviljan. Partsviljan påträffas alltså inte bland tolkningsdata, är inte i sig ett tolkningsdatum, utan det om vilket man uttalar sig på grundval av föreliggande tolkningsdata. Det är inte av förbiseende som partsviljan inte återfinns i uppräkningen av för tolkningen relevanta omständigheter i DCFR II. – 8:102. 4.3 Dolusregeln. Eller? I DCFR II. – 8:101 (2) återfinns, som framgått, en motsvarighet till det som i svensk juridik vanligen kallas ”dolusregeln”.s. 996

35.Det som först slår en svensk betraktare är antagligen det sätt på vilket ondtros-rekvisitet formulerats. Har endera parten en viss intention, med avseende på avtalets innebörd, blir denna bindande för motparten i de fall denne vid tiden för avtalets ingående har insett (”was aware”), eller rimligen kunde förväntas ha insett (”could reasonably be expected to have been aware”), att så var fallet. Som framgår redan av själva benämningen ”dolusregeln” förutsätter emellertid den variant som diskuteras i svensk litteratur att fråga är om kvalificerad ond tro, varmed menas, att ond tro i relevant mening föreligger först när det aktuella förhållandet måste ha insetts (dolus). Därmed är sagt, att det inte är nog att detta borde ha insetts (culpa) — den meningsskapande distinktionen följer ett fast och välbekant mönster, inskrivet bland annat i avtalslagen.s. 997

36.Här lutar sig den svenska avtalsrätten, som i så många andra fall, mot den grundläggande åtskillnaden mellan fakta och värderingar, mellan Vara och Böra. Det strängare kravet förstås och läggs ut i deskriptiva termer; det mildare i normativa. Med uttrycket ”måste ha insett” avses således, efter vad som kan utläsas ur Adlercreutz kanoniska text ”Avtalsrätt I”: ”principiellt vetskap som psykisk realitet men [det] sänker kravet på bevisning i det särskilda fallet till stor sannolikhetsövervikt på grund av svårigheten att bevisa psykiska fakta [...]” Det är, märk väl, principen. Vår hållning till densamma är dock, på ett för svensk avtalsrätt karakteristiskt sätt, ambivalent. För vi tror inte på principer och inte på dikotomier, nej, överhuvudtaget inte på skarpa gränser. Samtidigt är det ofrånkomligen så, att det system som vi faktiskt har bygger på ett antal strukturer, begrepp och skiljelinjer, bland vilka man återfinner, till exempel, den just nu diskuterade. Och man kan inte överge sina begrepp. Inte utan långtgående konsekvenser. Anta att dolusregeln ersattes av en motsvarande ”culparegel”. Av 32 § 1 st följer att avgivaren, vid förklaringsmisstag, inte är bunden av den felaktiga förklaringen i de fall mottagaren insett eller bort inse misstaget. Vad, om något, parterna är bundna till, får i den situationen fastställas genom tolkning. Har nu mottagaren inte bara insett eller bort inse misstaget, utan också vad avgivaren avsett att uttrycka (och i många fall ger det ena det andra) riskerar han att bli bunden till detta innehåll (beroende på hur hårt parterna bundit sig i det aktuella skedet) även om han vare sig framkallat rättshandlingen eller måste ha insett motpartens uppfattning, vilket fullständigt undergräver regeln i 6 § 2 st såväl som hela den svenska passivitetsläran i dess nuvarande form. Bara för att nämna en sak.s. 997

37.Nej, för svensk avtalsrätts del kan tillsynes inte distinktionen mellan dolus och culpa slarvas över vid hanteringen av rekvisitet ”god tro” utan att åtskilliga meningsbärande strukturer kollapsar.s. 998

38.Emellertid... Emellertid ligger i den formulering regeln givits i DCFR en öppning åt andra innebörder och därigenom, för oss, en möjlighet att tänka ”dolusregeln” en gång till, kanske på ett annorlunda sätt.s. 999

39.Nivån för relevant ond tro anges där, som vi sett, med orden ”could reasonably be expected to have been aware”. En rimlighetsstandard, således. I kommentaren till texten ges ett exempel, där en felskrivning i ett anbud ger ett pris som är ungefär sex gånger för lågt. Det är absurt lågt (”absurdly low”) och givet den i branschen sedvanliga beräkningsgrunden vid försäljning av varor av det aktuella slaget borde anbudstagaren, som i likhet med anbudsgivaren är verksam i branschen, rimligen kunna förstå vad som avsetts (i det här fallet händelsevis pris per enhet, inte per kilo). Rätten, i DCFR:s tappning, kräver av anbudstagaren, att han i denna situation hör av sig till anbudsgivaren med en upplysning om misstaget. Gör han det inte har han inte rätt att åberopa avtalets lydelse. Han har försummat sin upplysningsplikt, ett utflöde av den ömsesidiga lojalitetsplikten i kontraktuella relationer.s. 999

40.Bedömningen är inte nödvändigtvis strängare mot anbudstagaren än den som svensk rätt föreskriver. Allt hänger ju på vad som skall anses ”rimligt”. Skillnaden ligger istället i, att regeln, i sin ”europeiska” version, tycks öppet normativ. Den kräver uttryckligen ett normativt ställningstagande av rättstillämparen, medan man vid tillämpning av dolusregeln tillåts intala sig att man genom att ta ställning till förekomsten av rena fakta ger effekt åt lagstiftarens värderingar. Normativiteten förskjuts till bevisvärderingen, och nu kan regeln framstå som mindre ärlig i sin svenska utformning — för vi har i ryggmärgen att de avgörande värderingarna inte bör döljas.s. 999

41.I beaktande av detta skulle man emellertid, för svensk rättsvetenskaps del, möjligen kunna finna fram till ett mer avspänt förhållande till dolusregeln. Vi behöver inte nödvändigtvis tänka den som en motsägelse — ett krav på faktisk insikt som i realiteten antagligen är normativt. Och vi behöver inte heller, såvitt angår insiktskraven i tolkningsläran, avfärda distinktionen mellan culpa och dolus som en fiktion. Allt som krävs är en något mer nyanserad förståelse för det spel mellan normativitet och fakticitet som regelkonstruktionen förutsätter.s. 999

42.Vare sig det rör sig om enkel eller kvalificerad ond tro är den onda trons objekt här rättshandlingens innebörd, betraktad från motpartens horisont, och fastställandet av innebörden förutsätter tolkning, det vill säga en ofrånkomligen normativ handling. Säger vi om någon, att denne förstått, måste ha förstått eller borde ha förstått, att någon annan förstått ett givet språkligt uttryck på ett visst sätt — knyter vi genom denna utsaga uttrycket ifråga till den konkreta situation som givit upphov till tolkningsproblemet (Vad skall detta uttryck anses betyda nu?). Vi säger: Avtalet — anta att det rör sig om ett avtal — skall läsas så, därför att parterna har ingått en ömsesidig överenskommelse, och även om underlaget inte medger slutsatsen att de därigenom tagit ställning i frågan, har det för ena parten varit så pass tydligt, att motparten vid tiden för avtalsslutet för sin del sett ett sådant ställningstagande i avtalets formuleringar, att han nu får finna sig bunden till detta, emedan han inte reklamerat. Annorlunda uttryckt saknar han i detta läge rätten att åberopa avtalets objektiva innebörd. Motpartens läsning var alltför uppenbar. Frågan är var gränsen går — och vid besvarandet av denna fråga förfogar den svenska traditionen över två begrepp. Istället för att rakt av hänvisa till vad som är rimligt, kan vi säga att det inte är nog att motpartens uppfattning borde ha insetts; den måste ha insetts. Distinktionen kan sedan fyllas med innehåll genom att låta det principiella kravet på faktisk insikt svara mot en mer individualiserad bedömning, medan det normativa rekvisitet ”borde ha insett” får ge uttryck för en generell norm. Skillnaden mellan fakticitet och normativitet blir då reellt sett en fråga om hur underlaget för bedömningen avgränsas. Individuella omständigheter och egenskaper — så som bristande erfarenhet, begränsad branschvana, språklig oförmåga, dåliga fattningsgåvor, ouppmärksamhet, eller annorlunda uttryckt helt enkelt negativa avvikelser från den generella aktsamhetsstandard som man här önskar upprätthålla (vilken den än är) — kan ju leda till att man inte nödvändigtvis måste inse allt det som man borde ha insett. 4.4 Objektiv tolkning Kan ingen partsavsikt fastställas, vare sig gemensam eller ensidig, eller gäller det att fastställa en godtroende tredje mans rätt på grund av avtalet, skall detta, som vi har sett, tolkas ”according to the meaning which a reasonable person would give to it”. På så sätt skiljer också DCFR-textens tolkningslära det subjektivt-faktiska från det objektivtnormativa. Distinktionen kan emellertid inte — i denna lika litet som i någon annan inkarnation — upprätthållas strikt. Ty, som Høgberg uttrycker det: ”[O]gså en objektiv tolkning har en målsetting om å nå kunnskap om en intersubjektiv meningsstørrelse og ikke objektivt foreliggende forhold. Selv ikke tekstens mening kan sies å være objektiv, i den forstand at teksten ikke kan utlegges uten å trekke inn tekstanvendernes subjektive forhold. I denne forstand kan man si at det subjektive og det objektive er uløselig forbundet og at grensen mellom dem blir tilsvarende ustabil.” Meningen, innebörden, är i sig inte ett objektivt faktum, utan det uttolkaren sluter sig till utifrån givna — och såtillvida ”objektiva” — fakta. Och den som tolkar måste också vara objektiv, i den meningen att han inte får göra våld på sitt tolkningsobjekt. Men det hindrar inte att det som slutsatsen gäller är ofrånkomligen subjektivt — för vi försöker att förstå avtalet, att tillskriva det mening, att se det som en mänsklig handling. Förhållandet mellan det objektiva och det subjektiva i avtalstolkningen är dialektiskt. Det kan tyckas svårsmält, men är viktigt. Låt mig, för att inskärpa poängen, åberopa ett uttalande av den store Hein Kötz: ”Statutes and court decisions often contain statements to the effect that interpretation seeks the common intention of the parties. These statements are not inconsistent with objective interpretation, for the ‘common intention’ they refer to is not a psychological fact whose actual existence could be established by evidence, but rather the objective sense of the statements as educed by an evaluative process: […]” Man kan då fråga sig vad det tjänar till att skilja den subjektiva tolkningen från den objektiva, specifikt på det sätt som sker i DCFR II. – 8:101.s. 1000

43.Prima facie är distinktionen tämligen skarp — den objektiva läsarten skall ju tillgripas när någon partsvilja inte kan konstateras (”if an intention cannot be established”). Texten antyder dock att konstruktionen blir bräcklig om gränsdragningen genomförs alltför strängt. I markeringen mot bokstavstolkning i regel II. – 8:101 (1) ligger, att i den specifika situation som regeln tar sikte på, är kontextkänslighet det som utmärker en tolkning i överensstämmelse med den gemensamma partsviljan. Allmänspråkliga normer har ingen giltighet när de individuella omständigheterna pekar i en annan riktning. Men det är likafullt fråga om en läsning, om att sluta sig till innebörden utifrån objektivt givna tecken. Och den objektiva tolkning som anbefalls i regel II. – 8:101 (3) skall ju ta sikte på den mening, ”the meaning”, som en förnuftig person skulle ha givit avtalet, vilket vill säga att det är fråga om förståelse, av parternas språkliga uttryck. Frågan efter meningen är liktydig med frågan vad parterna menade, vilken i sin tur lika gärna kan skrivas: ”Vad avsåg parterna?” Det är inte möjligt att läsa avtalet ”objektivt” i meningen lösryckt från parternas individuella situation. Detta understryks också i kommentaren, där det konstateras att ”[a] reasonable person would, of course, take into account the objective circumstances in which the contract was concluded and the nature of the parties between whom it was concluded.”s. 1002

44.Så, vilken blir i praktiken effekten av att vid tolkningen — alltså vid fastställandet av vilken mening som skall tillskrivas avtalet givet omständigheterna i fallet — föreställa sig att dessa omständigheter betraktas ur en förnuftig tredje persons perspektiv? Kan inte kravet på förnuftighet riktas direkt till rättstillämparen? Kan det inte rentav underförstås?s. 1002

45.Konstruktionen måste dock inte underkännas på dessa grunder. Av den kortfattade kommentaren, i DCFR:s fullängdsversion, framgår nämligen dels, att den objektiva tolkningsmetoden kan antas få vidsträckt tillämplighet, emedan ”in practice it is quite common for parties to have no special intention as to the meaning of expressions used in their contract” och dels, att föreskriften om att den objektiva metoden skall tillämpas vid fastställande av godtroende tredje mäns rätt enligt avtalet vilar på föreställningen att sådana rättighetshavare ”cannot be expected to be bound by special meanings secretly attached to terms or expressions by the parties”. Det är tydligt att den objektiva tolkningsmetoden diskursivt aktualiseras först när den meningsfullt kan skiljas från sin motsats, den subjektiva tolkningsmetoden. Och detta sker egentligen endast när omständigheterna i fallet, det vill säga samtliga föreliggande tolkningsdata, är så beskaffade att det vid läsningen är möjligt att skilja mellan en individuell, för fallet säregen, innebörd och en annan, i någon mening generellt giltig, innebörd. Är inte detta möjligt har vi alltid bara tecken (objektivt föreliggande) som skall tillskrivas en innebörd (en subjektiv storhet).s. 1003

46.Ett typexempel är fallet när parterna sinsemellan etablerat ett privat språkbruk, enligt vilket ett uttryck förekommande i allmänt språkbruk ges en avvikande innebörd. Det är nu givet, att:s. 1003

47.a) för det fall att förekomsten av, och beskaffenheten hos, det partsin-s. 1003

48.terna språkbruket kan visas, detta blir bestämmande för tolkningen,s. 1003

49.b) medan i det omvända fallet uttolkaren är hänvisad till allmänspråk-s. 1003

50.liga normer (vilket vill säga att det inte föreligger något val, eller nå-s. 1003

51.gon konflikt, mellan olika ”metoder”), samt atts. 1003

52.c) en tredjeman, som av någon anledning äger åberopa avtalet, till ex-s. 1003

53.empel därför att han förvärvat rättigheterna, äger göra avtalets ob-s. 1003

54.jektiva, i exemplet dess allmänspråkliga, innebörd gällande — vids. 1003

55.förvärv mot överlåtaren — såvida inte, naturligtvis, han är i ond tros. 1003

56.avseende det partsinterna språkbruket. Så nära parterna som möjligt. Det individuella skall ges företräde vid läsningen, när omständigheterna medger det och under förutsättning att de är synbara från den för rättsfrågan relevanta horisonten (vid avtalstolkning parternas horisont). Det är, vill jag föreslå, hela saken; den generella princip som reglerna i DCFR II. – 8:101 sammantaget ger uttryck för. Övriga regler i denna avdelning kan alla sägas förkroppsliga densamma.s. 1003

DCFR II. – 8:102: Relevant matters

1.Om avtalstolkning handlar om att utifrån givna tolkningsdata uttala sig om avtalets innebörd kan man fråga sig hur kretsen av relevanta tolkningsdata skall avgränsas; för underlaget är uppenbarligen bestämmande för utfallet. Frågan kan också formuleras så: Vilka omständigheter får beaktas?s. 1004

2.Det enda rimliga sättet att hantera den frågan tycks — i synnerhet ur svensk synvinkel sett — vara att tillbakavisa den. Alla relevanta omständigheter får beaktas, vilket vill säga att det som kan läggas till grund för en slutsats om avtalets innebörd också får läggas till grund för en sådan slutsats. Annars kommer slutsatsen just inte att gälla avtalets innebörd, utan någonting annat, som rätten, inte parterna, dikterat. Alla försök att på förhand och in abstracto avgränsa det relevanta underlaget bör misslyckas. Ett konkret exempel: Ena partens dagboksanteckningar. Får dessa beaktas vid avtalstolkningen? Frågan är sämre än vad den i förstone kanske verkar. Dagböcker är privata och därför, kan man tänka, inte lämpliga att lägga till grund för slutsatser om parternas ömsesidiga förståelse av avtalet. Men en redogörelse för förloppet vid avtalsslutet är naturligtvis relevant för förståelsen av detsamma, oavsett var den nedtecknats (en annan sak är att en dagboksanteckning kan ha ett lägre bevisvärde än till exempel ett mötesprotokoll). Och också ena partens rent privata — subjektiva, ej intersubjektiva — horisont kan ju vara av relevans för förståelsen av den ömsesidiga överenskommelsen, inte bara vid tillämpningen av ”dolusregeln” eller andra dissensmodeller, utan också vid tydningen. Även om det kan tyckas otillfredsställande finns det nog goda skäl bakom den hållning i frågan som kommer till uttryck i följande uttalande i avtalslagens motiv: ”[Vad] som skall anses utgöra innehållet av en avgiven viljeförklaring hava domstolarna att fastställa genom tolkning av förklaringen, varvid hänsyn bör tagas icke blott till dennas ordalydelse utan till samtliga omständigheter som kunna vara av betydelse för ett riktigt bedömande av dess innebörd.” Här får man kämpa litet med sin juridiska instinkt. Avsaknaden av explicita och tydliga kriterier är inte nödvändigtvis ett problem. Det är väl tvärtom så, att den för juridiken typiska strävan efter precision kräver av oss — just i detta fall — att vi inte säger mer, än att det inte finns så mycket att säga om saken.s. 1004

3.Annorlunda, bevisligen, enligt DCFR:s upphovsmän. Man har ansett det påkallat att hantera frågan i regelform och att tillhandahålla en lista på omständigheter (”matters”) av relevans för tolkningen. Omständigheterna ifråga är de följande:s. 1005

4.a) ”the circumstances in which it was concluded, including the prelimi-s. 1005

5.nary negotiations”s. 1005

6.b) ”the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of thes. 1005

7.contract”s. 1005

8.c) ”the interpretation which has already been given by the parties tos. 1005

9.terms or expressions which are the same as, or similar to, those useds. 1005

10.in the contract and the practices they have established betweens. 1005

11.themselves”s. 1005

12.d) ”the meaning commonly given to such terms or expressions in thes. 1005

13.branch of activity concerned and the interpretation such terms ors. 1005

14.expressions may already have received”s. 1005

15.e) ”the nature and purpose of the contract”s. 1005

16.f) ”usages”s. 1005

17.g) ”good faith and fair dealing”. Dessa omständigheter kan (”may”) beaktas. Och det gäller dessa i synnerhet (”in particular”). Uppräkningen är alltså inte uttömmande. Samtidigt finns det tydligen anledning att särskilt uppmärksamma just dessa omständigheter, och inte några andra. Detta kan tyckas motsägelsefullt. För varje tänkbar omständighet kan man ju ställa frågan, om den får beaktas eller ej. Något mellanting finns inte. Och får allt beaktas, räcker det att säga just det. Så vad rättfärdigar att ett urval överhuvudtaget har gjorts?s. 1005

18.Vad som här kommer till uttryck är väl, som vanligt i tolkningssammanhang, strävan att trots, eller på grund av, fältets allmänt erkända svårgenomtränglighet ge rättstillämparen någon ledning. Huruvida detta sedan gör mera skada än nytta kan diskuteras.s. 1006

19.En sak åstadkommer regeln i DCFR II. – 8:102 tveklöst, i det att den ger besked om (i punkten (a)), att man för den i DCFR skisserade europeiska privaträttens del kan bortse från den engelskrättsliga diskussionen kring huruvida det som förevarit under förhandlingarna får beaktas vid tolkningen. Och därmed har man hanterat det kanske enklast påvisbara nationellrättsliga särdraget på området. Huruvida de nedärvda nationella tolkningslärorna egentligen — på djupet — skiljer sig åt, är ju annars ofta en öppen fråga.s. 1006

Tolkningsmaximerna i DCFR II. – 8:103-107

1.I avdelningens återstående fem regler (DCFR II. – 8:103-107) upptas ett urval mer eller mindre klassiska tolkningsmaximer, det vill säga tumregler avsedda för specifika typfall. Det gäller:s. 1006

2.a) oklarhetsregeln,s. 1006

3.b) principen att individuellt framförhandlade villkor har företrädes. 1006

4.framför standardvillkor,s. 1006

5.c) principen att avtalet skall betraktas som en sammanhängande hel-s. 1006

6.het,s. 1006

7.d) giltighetsregeln ochs. 1006

8.e) principen att avtalets ursprungliga språkdräkt har företräde vid ens. 1006

9.konflikt med versioner på andra språk. Reglerna här är instanser av, eller varianter på, tolkningsprinciper som följt med den civilrättsliga traditionen sedan äldsta tid. Värdet av dylika maximer har alltid varit ifrågasatt, redan i den romerska rätten och i exempelvis tysk rättsvetenskap åtminstone från Savigny och in i nutiden. När Hein Kötz uttalar: ”All legal systems provide judges with maxims or rules of thumb to help them interpret contracts, but they are not really of much practical use; in general they only say what the judge’s common sense would tell him anyway.” ...så vare sig är det, eller är avsett att vara, kontroversiellt. Tolkningsmaximerna anses inte vara rättsregler i egentlig mening. Lord Hoffman avfärdar dem som ”old intellectual baggage” i sitt berömda yttrande i Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society Och Lord Clyde sammanfattar i ett senare fall den typiskt engelska attityden i frågan på följande vis: ”Such guides to construction as have been identified in the past should not be allowed to constrain an approach to construction which looks to commercial reality or common sense. If they are elevated to anything approaching the status of rules they would deservedly be regarded as impedimenta in the task of construction. But they may be seen as reflections upon the way in which people may ordinarily be expected to express themselves.” Nedslag här bara, men poängen är mer eller mindre universellt giltig, och den är, att emedan avtalets innebörd, precis som varje annan, är individuell, kan generella principer inte tillåtas styra tolkningen. Varje ”regel” som kan uppställas för tolkningen — och ett otal sådana regler är tänkbara — måste hanteras med den största försiktighet. I bästa fall fungerar de som påminnelser om hur vi faktiskt använder språket och kan rikta den tolkande juristens uppmärksamhet åt rätt håll (men en jurist som faktiskt behöver den hjälpen kanske inte bör syssla med avtalstolkning). I sämsta fall hindrar de läsningen, och låter inte den individuella språkhandlingen komma till tals.s. 1006

10.Svårigheten blir uppenbar när man går in på konkreta exempel. Ta principen att avtalet skall betraktas som en sammanhängande helhet (DCFR II. – 8:105). Det är en sund princip, för vi får anta att parterna är rationella, att de har menat vad de har sagt och att avtalstexten ger just ett koherent uttryck för deras överenskommelse. Vid tolkningen bör alltså det specifika uttryck vars innebörd skall fastställas relateras till övriga textelement — till föregående och efterföljande villkor, till rubriker och ingresser, till större strukturer i texten; man får fråga sig hur helheten låter sig förstås som uttryck för en och samma tanke, alltså det som skall uppnås genom överenskommelsen, och så vidare. Men antagandet kan visa sig felaktigt. Typiskt sett därför att helheten inte går ihop, på grund av misstag, slarv, därför att parterna använt oförenliga standardiserade villkor, eller liknande. Undantagsvis kan det väl också tänkas inträffa, att helheten faktiskt går ihop, men att detta visar sig bero på en tillfällighet: avtalstexten uttrycker förvisso en sammanhängande tanke, men den är inte parternas (vilket då framgår av kontexten). Huruvida texten låter sig betraktas som en sammanhängande helhet eller ej behöver alltså inte vara bestämmande för tolkningen. Och så snart det bakomliggande antagandet brister kommer principen att sakna all normativ kraft. Den är tjänlig endast i den utsträckning den hjälper uttolkaren att fullgöra sin uppgift, vilken ju är att fastställa den gemensamma partsavsikten.s. 1008

11.På detta sätt kan DCFR:s samtliga fem tolkningsmaximer betraktas. De förkroppsligar alla den övergripande princip som fastslås i DCFR II. – 8:101 och de måste ge vika när de hotar denna.s. 1008

12.Detta är enkelt nog att se vad gäller reglerna i DCFR II. – 8:104 till 107, men hur är det med oklarhetsregeln (8:103)? Regelns rättslighet tycks ju så påtaglig. Om någon tolkningsmaxim kan betraktas som en rättsregel så är det väl oklarhetsregeln? Och det är väl denna egenskap hos regeln som har gjort den så kontroversiell. Där man låter den slå till ger man, synbarligen, effekt åt lagstiftarens värdering, istället för parternas, varför det strängt taget inte ens skulle vara fråga om avtalstolkning, annat än i en uttunnad, formell mening. I svensk juridik förhåller man sig också vanemässigt kritiskt till oklarhetsregeln. När Christian von Bar i samband med lanseringen av DCFR-texten besökte Stockholm, det var i september 2009, möttes han av en hel del skepsis, bland annat från advokathåll. En invändning gällde tolkningsreglerna, specifikt just den oklarhetsregel som återfinns i DCFR II. – 8:103. Det befarades, om jag minns rätt, att denna, i synnerhet tillämpad i kommersiella sammanhang, skulle leda till oacceptabla resultat; att den är för rigid och ensidig, och att den skulle verka hämmande på det praktiska rättslivet. Jag vill tro att von Bar hade svårt att förstå denna ståndpunkt. Det rör sig ju bara om en tolkningsregel, därtill om en tolkningsregel som är allmänt förekommande i de västerländska rättsordningarna och som kan spåras tillbaka till det andra århundradet e. Kr., om inte längre. Skulle den specifika formulering som regeln givits i DCFR-texten störa ut just den svenska avtalsrätten? Nej, i alla fall inte nödvändigtvis. Det är en fråga om attityd och tradition. Med oklarhetsregeln följer nära två årtusenden av lärda diskussioner. Oräkneliga kommentatorer har inskärpt att regeln endast kan användas som en sista utväg och att den inte på något sätt kan ersätta den egentliga tolkningen. Också i modern tid har denna lära befästs gång på gång. På sjuttiotalet i samband med införandet av den (numera upphävda) tyska AGB-Gesetz och igen vid utfärdandet av Rådets direktiv 93/13/EEG. Ja, budskapet upprepas i så gott som varje avtalsrättslig lärobok. Enigheten är av det slaget att poängen kan underförstås.s. 1008

13.Oklarhetsregeln får inte tas på fel sorts allvar. Är den alltså egentligen så annorlunda? Fastställandet av den gemensamma partsavsikten genom tolkning kräver ju alltid en rättslig värdering. Och oklarhetsregeln kan lika litet som någon tolkningsmaxim tillåtas styra tolkningen. Den får inte tillämpas mekaniskt, och det framgår redan av regelns formulering. Här föreskrivs ju inte att avtalet vid tvekan skall läsas mot den som tillhandahållit villkoren eller under vars bestämmande inflytande de intagits i avtalet, utan endast att en sådan läsning ”is to be preferred”. Det medger den motsatta läsningen, vilket uttryckligen framhålls i fullängdsversionens kommentar. Vidare bestäms gränsen för relevant oklarhet (”doubt”) i DCFR med de generella tolkningsreglernas hjälp: det är först när den sedvanliga tolkningen inte kan undanröja oklarheten som regeln kommer i spel, alltså i situationen då rättstillämparen fortfarande är osäker på hur avtalet skall förstås. Regeln får åberopas när det är lämpligt, och när så sker synliggör det ett moment i tolkningen som alltid är närvarande: Vi tillskriver avtalet innebörd utifrån en värdering av parternas beteende in contrahendo och på den grunden fördelar vi risken mellan dem. Det är en fråga om reciprocitet. Ville du avvika från en generellt giltig språklig standard? Du kan inte kräva av din motpart att han skulle förstå det om du inte har gjort det tillräckligt tydligt. Undantagsvis är tolkningsunderlaget så magert att detta moment ensamt kan få avgöra tolkningsfrågan. Ett typfall — resterande oklarhet vid tolkning av tekniskt komplicerade villkor som ensidigt utformats av den starkare parten — föreligger ofta vid försäkringsavtalstolkning. Det kan då vara rättvist — givet avtalsrättens egna, interna, kriterier på rättvisa (avtalet är en ömsesidig överenskommelse) — att läsa avtalet till den svagare partens fördel; för det är, när regeln används riktigt, fortfarande fråga om en läsning. Men vi måste tillåta oss att se det så.s. 1009

14.Oklarhetsregeln som sådan — också med den formulering regeln givits i DCFR — är helt i sin ordning. Farlig blir den först med en mekanisk tillämpning. Men motsvarande gäller juridiken överlag. Ius est ars boni et aequi och så vidare.s. 1010

Slutord

1.I och med europeiseringsprocessen konfronteras vi oundvikligen med det juridiskt främmande. Därtill med en materia som, lika oundvikligen, måste vara radikalt obestämd till sin natur. Allt vi kan vara säkra på, är att de hävdvunna tankemönstren inte längre gäller okvalificerat. Omtolkningar måste till.s. 1010

2.”Oundvikligen”, ”måste” ... är utvecklingen verkligen så obeveklig? Ja. Juridiken är inte tvådimensionell. Försöker man möta ”samtidens behov” genom att klippa och klistra med regelformuleringar från skilda traditioner, är risken överhängande att man lurar sig själv. Vi har inte den typen av kontroll. För innebörden ligger inte och väntar i bokstäverna, utan infinner sig när vi låter regeltexterna möta verkligheten, i tillämpningen. Hur vi gör det, beror vidare på vilka vi är, det vill säga på vilken historia vi har. Och vår historia är inte deras. Juridiken får, för att fullständiga liknelsen, tänkas i fyra dimensioner. Substansen är resultatet av de kollisioner, mellan traditioner, som utvecklingen tvingar fram. Det är där vi står och verkar — under det att den semantiska väven omkring oss rämnar.s. 1011

3.Vad jag har gjort i denna artikel, och i den föregående, är att läsa tolkningsreglerna i DCFR mot texten som helhet, med hjälp, eller under inflytande, av en tolkningstradition som i mycket löslig mening kan kallas allmäneuropeisk — en form av tänkande kring tolkning, en hermeneutik, som finns nedärvd i den juridiska bildningstraditionen. Detta för att skapa en kontrast med den invanda svenska förståelsen av tolkningsproblematiken och, genom kontrastverkan, öppna för en möjlig förståelse för den juridik vi möter i DCFR. Nyckeln har tillhandahållits av läran att tolkningsreglerna inte skall förstås som rättsregler. I tolkningen vänder sig juridiken till avtalet, till det individuella och faktiskt förhandenvarande — och tillmäter det normativitet. Rätten respekterar partsautonomin genom att avstå sitt eget normativa anspråk. Men svaret på tolkningsfrågan följer, lika litet som vid lagtolkning, av texten. Texten måste läsas och läsningen skall vara objektiv; i den kommer ofrånkomligen en dom över parternas ageranden till uttryck. Det blir, alltid, en fråga om rättvisa. Så manifesteras avtalsrättens grundvärden i tolkningen.s. 1011

4.Det avgörande hindret för att vi skall kunna tillägna oss denna förståelse är den stränghet med vilken vi i avtalsrätten skiljer det faktiska från det rättsliga och det objektiva från det subjektiva. Men denna stränghet har inte längre några skäl för sig, är en tom gest, och riskerar med den tilltagande internationaliseringen alltmer att framstå som provinsiell, i ordets sämsta bemärkelse.s. 1011

5.Med detta är också sagt att den läsning som här presenterats inte är den enda tänkbara. Inte heller den ligger i texten som sådan. Men texten måste läsas och det är vårt ansvar. Vi kan ta det, ansvaret, istället för att resignera inför ännu en obegriplig europeisk regelstruktur. Oklarhetsregeln är ett bra konkret exempel. Vi avgör om den utgör ett hot eller inte. Ingen annan kommer att värna juridikens integritet åt oss.s. 1011