1 · Inledning

1.1.1 Till artikeln Draft Common Frame of Reference, DCFR, är, som bekant, resultatet av ett omfattande arbete utfört av en grupp akademiker. Projektet kan härledas till ett antal EU-initiativ, som ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan” och på ett senare stadium ”Grönboken om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag”.s. 941

2.DCFR innehåller bland mycket annat regler till skydd mot diskriminering inom modellreglernas tillämpningsområde, men några sådana regler nämns överhuvudtaget inte i de bakomliggande dokumenten. Diskrimineringsreglerna framstår knappast som centrala i DCFR, men de är inte desto mindre (delvis just därför) intressanta att kommentera, till exempel i detta sammanhang.s. 941

3.Självfallet har regler om förbud mot diskriminering en politisk dimension, men det understryks nogsamt i inledningen till DCFR att DCFR, till skillnad från (en eventuell) Common Frame of Reference, CFR, inte innehåller en enda regel eller princip som är politiskt sanktionerad. DCFR har inte någon klar konstitutionell status, men den har åberopats i svenska domstolar.s. 941

4.I artikeln presenteras och kommenteras modellreglerna i DCFR bok II. Kap. 2. I linje med det syftet lånar artikeln disposition och form från lagkommentaren. Modellreglerna DCFR vilar på en komparativ studie, och den föreliggande artikeln bär också drag av en komparation i det att modellreglerna i DCFR ställs mot den svenska diskrimineringslagen (2008:567) (DiskL), särskilt dess motsvarande bestämmelse i 2 kap. 12 §. Det tänkta tillämpningsområdet för modellreglerna i DCFR motsvarar 2 kap. 12 § DiskL, som dock lägger till utbjudande av bostäder i ordalydelsen. Fast egendom är enligt DCFR I.– 1:101 (2) (f) undantagen från DCFR:s avsedda tillämpningsområde. Det betonas dock av DCFR:s upphovsmän att den exemplifierande uppräkningen i DCFR I.–1:101 (2) inte skall förstås på annat sätt än att vad som upptagits där inte funnits i blickfånget för arbetet. Det finns alltså inga hinder i och för sig mot att modellreglerna tillämpas på också (bland annat) fast egendom, eventuellt med vederbörliga anpassningar. Att man använder exempel som handlar om uthyrning av rum till studenter tyder också entydigt på att man tänkt sig att bostäder skall omfattas (det är bara äganderätt till och säkerhet i fast egendom som är undantaget).s. 942

5.Modellreglerna i DCFR bok II Kap. 2 bygger på samma underliggande EU-rätt som 2 kap. 12 § DiskL, närmare bestämt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster och direktivet mot etnisk diskriminering, vilka uttryckligen ligger bakom DCFR:s modellregler. Eftersom de båda jämförelseobjekten har olika konstitutionell status blir det självfallet fråga om att jämföra texter, inte att (till exempel) avgöra deras inbördes ställning i hypotetiska fall. Det gör dock inte jämförelsen meningslös. Dels används den till att belysa och problematisera reglerna, dels rymmer såväl EU-rätten som DCFR-projektet en mer eller mindre underförstådd strävan efter likhet. När kommissionen i den strax ovan omnämnda grönboken diskuterar olika alternativ för genomförande betraktas alternativ som inte undanröjer skillnaden mellan nationella lagar som bristfälliga i just det avseendet. Det finns av uppenbara skäl inte heller någon praxis som avgör hur modellreglerna i DCFR skall tillämpas (att de använts som inspiration för rättstillämpningen är en annan sak). Det finns för all del inte heller särskilt mycket praxis angående 2 kap. 12 § DiskL, men om det är ett resultat av reglernas effektivitet eller ineffektivitet får nog vara outsagt. 1.2 Till DCFR bok II kapitel 2 Ambitionerna med DCFR sträcker sig inte längre än att presentera modellregler, tvärtom lämnas åt den som med politiska medel skall genomföra regleringen att avgöra hur det skall gå till. Genomförandet är kommissionens uppgift, och i grönboken tänkte man sig att åtgärder (däribland eventuell lagstiftning) skulle kunna föreslås innevarande år, 2012. Upphovsmännen bakom DCFR med Christian von Bar i spetsen har för sin del uttryckt förhoppningar på en EUförordning, men inte en fullständig harmonisering. Istället föredrar man en reglering i form av ett optional instrument, det vill säga en uppsättning regler som parterna kan välja att göra tillämpliga på sina mellanhavanden. Det alternativet kan också kommissionen tänka sig. En del tecken tyder till och med på att det är det föredragna alternativet, av de alternativ som kommissionens grönbok ger.s. 942

6.Det är alltjämt oklart vad ett optional instrument skulle betyda i detalj, men för att diskrimineringsreglerna skall få genomslag kan parterna till exempel knappast tillåtas disponera över reglerna partiellt på så sätt att man kan välja att inte tillämpa just reglerna i DCFR bok II kap. 2 på sitt mellanhavande. De reglerna skall ju skydda ena parten, och dessutom kan de tillämpas i en situation då ett avtal inte blir av. Överhuvudtaget är modellreglerna om förbud mot diskriminering i DCFR lite ”egna” i det sammanhang där de förekommer. De syftar inte till att underlätta eller billiggöra handel, och de syftar inte till att införa ändamålsenliga lösningar — snarare syftar de till att undanröja vissa beteenden, alldeles oavsett om de är ekonomiskt motiverade eller inte.s. 943

7.Modellreglerna i DCFR är ännu så länge bara soft law, men bestämmelser om förbud mot diskriminering har kanske sin naturliga plats i offentligrättsligt färgade regler (som i diskrimineringslagen). En sådan prägel bär också de inledande bestämmelserna i DCFR, likaväl som i diskrimineringslagen. De ger regleringen tyngd genom att slå fast dess högre syften. I inledningsparagrafen till DCFR bok II kapitel 2, DCFR II.–2:101, ges att: A person has a right not to be discriminated against on the grounds of sex or ethnic or racial origin in relation to a contract or other juridical act the object of which is to provide access to, or supply, goods, other assets or services which are available to the public. Bestämmelsen konstaterar alltså att varje individ har en viss rättighet, samtidigt som den fastslår tillämpningsområdet för rättigheterna. Den svenska diskrimineringslagens inledningsbestämmelse (1 kap. 1 § DiskL) ger istället att lagens ändamål är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter oavsett vissa egenskaper. Den kan i jämförelse med DCFR:s motsvarande bestämmelse verka en aning vagare, mindre omedelbart operationaliserbar. I förarbetena till diskrimineringslagen knyts dock också diskrimineringslagen till (mänskliga) rättigheter. Det är, fastslår regeringen med hänvisning till FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (särskilt artikel 2), en mänsklig rättighet att skyddas mot diskriminering. Också i DCFR förklaras skyddet mot diskriminering vara en mänsklig rättighet, vilket också i DCFR ger den en särskild ställning. I DCFR är skyddet för mänskliga rättigheter tänkt att vara en ”overriding principle”, vilken avspeglar sig särskilt i just diskrimineringsförbuden i bok II och III (DCFR III.–1:105 som hänvisar tillbaka till bok II kap. 2), samt i reglerna i bok VI om utomkontraktuellt skadeståndsansvar.s. 943