1.2.1 Rätten till rättegång i och för sig I svensk rätt gäller att envar, även obemedlade subjekt, har rätt att delta i rättegång (utan att behöva ställa säkerhet för motpartens eventuella anspråk på täckning för rättegångskostnader). I konkursrätten betyder den oinskränkbara rätten till rättegång att, om talerätt föreligger på allmän grund, konkursgäldenären kan utgöra och kvarstå som rättegångspart, oaktat att motparten regelmässigt saknar utsikt att få täckning för sina rättegångskostnader vid framgångsrik process. 2.2 Konkursgäldenärens saklegitimation 2.2.1 Processer som inleds efter konkursutbrottet Det brukar antas att en tillgångstvist som inleds av eller emot konkursgäldenären under konkursens skall avvisas.s. 88
2.Förklaringen kan vara att konkursgäldenärens rådighetsförlust, i enlighet med processtanken, innebär en omyndigförklaring av konkursgäldenären (processobehörighet). Med en sådan infallsvinkel på problematiken faller det sig naturligt att avvisningsgrunden undanröjs om konkursen upphör eller konkursförvaltaren lämnar sitt samtycke till konkursgäldenärens processuella aktivitet. En annan förklaring kan vara att konkursgäldenären saknar erforderlig saklegitimation, antingen därför att tvister rörande konkurstillgångar skall anses gälla konkursboets och inte konkursgäldenärens rättsställning (associationstanken) eller därför att konkursgäldenärens rådighetsförlust innebär att förvaltningsrätten över konkursgäldenärens rättsställning övergår till konkursförvaltaren (skiftestanken).s. 88
3.Den klassiska linjen var att omedelbar avvisning skall ske om konkursgäldenären inte kan visa att konkursboet avstått från den omtvistade tillgången så till den grad att den omfattas av den konkursfria förmögenheten (och konkursgäldenärens fria rådighet). Numera anses konkursgäldenärens process vidlådas av ett avhjälpbart processhinder, kanske hellre av en avhjälpbar brist i saklegitimation. Det sägs att talan skall avvisas först om konkursboet har beretts tillfälle att överta processen men avstått från att utnyttja denna sin rätt. Eftersom det samtidigt verkar antas att konkursgäldenären kan tala subsidiärt inställer sig frågan vad som krävs för att ett talerättsskänkande tillgångsavstående skall anses ha ägt rum. Inte ens i den äldre doktrinen antogs det kunna krävas en uttrycklig avståendeförklaring; det antogs räcka att konkursboet underlåtit att inställa sig i rättegången efter underrättelse. Ståndpunkten känns inte alldeles självklar, snarare som en grovhuggen kompromiss mellan olika slags talerätter och olika grundsatser/principer/regler — sakägartalan och processkommission. Skall processhinderslinjen upprätthållas med konsekvens bör sakägarprocess förutsätta en civilrättslig tillgångsöverlåtelse. Att tolka in en civilrättslig tillgångsöverlåtelse i ett taleavstående verkar egendomligt; konkursgäldenären och/eller hans motpart skall inte kunna åderlåta konkursboet på tillgångar genom att väcka talan (inför eller) efter konkursutbrottet. Däremot kan (möjligen) ett talemedgivande (till skillnad från ett passivt taleavstående) räcka för att kommissionstalan skall få ske.s. 89
4.Det nu sagda tar väl framförallt sikte på situationen att talan väcks av konkursgäldenären. Väcks talan mot konkursgäldenären inställer sig frågan om man kan tillämpa den allmänna principen att svarandens talerättsbrist skall föranleda att talan ogillas materiellt och inte avvisas. Frågan är svårbedömd och för komplex för att utredas närmare här. Kan man, vid talan om bättre rätt, bryta ut rent obligationsrättsliga aspekter, som inte förutsätter att käranden har en sakrätt i konkursboet, måste, rimligen, den allmänna principen gälla. Beträffande sakrättsligt betingade obligationsrätter, t.ex. tillgångsåtervinningsanspråk, kan rättsläget mycket väl vara att avvisning skall ske, eftersom obligationsrätten förutsätter att sakrätten är ostridig eller prövad. Frågan borde ha ställts på sin spets i NJA 2011 s. 306, men blev aldrig föremål för majoritetens bedömning då HD "felklassificerade" en betalningsåtervinning mot konkursgäldenären som en skuldtvist under 3:9 2 st. KL, och inte höll den för en (i praktiken) tillgångstvist enligt 3:9 1 st. KL. 2.2.2 Processer som inletts före konkursutbrottet Den traditionella avvisningslinjen äger inte tillämpning på processer av eller mot konkursgäldenären som pågår när konkursen bryter ut. Beträffande sådana processer kan man tänka sig en lösning i linje med 13:7 3 st. RB, innebärande att konkursboet har en plikt att inträda som part i rättegången på motpartens begäran (adcitation). Denna lösning avfärdades av lagstiftaren vid utarbetandet av 22 § KL 1921 (numera 3:9 KL). Lagstiftaren har i stället föreskrivit att konkursboet får överta konkursgäldenärens talan (3:9 1 st. 1 p. KL) samt att domstolen skall bereda konkursboet tillfälle till taleövertagande (3:9 3 st. KL). Rättsföljden av att konkursboet avstår från taleövertagande är att, då den omtvistade tillgången ”skall … anses inte längre tillhöra konkursboet”, konkursgäldenären får fullfölja processen som om ingenting hade hänt. Vilket slags talerätt konkursgäldenären har efter taleavståendet, är inte — eller har i alla fall inte alltid varit — alldeles givet. Talerättens karaktär beror på vad som ligger i den anförda lokutionen — om det är tillgången eller saklegitimationen vad avser tillgången som övergår till konkursgäldenären från konkursboet. Jag börjar med att redogöra för bestämmelsens rättsgenetik (kapitel 3). Därefter behandlas HD:s praxis rörande återkallelse av konkursförvaltarens taleavstående (kapitel 4) samt kommissionstalerätten i 3:10 KL (kapitel 5). Uppsatsen avrundas med några avslutande anmärkningar (kapitel 6).s. 89