1.2.1 Andra faktorer ska tillmätas större betydelse Inledningsvis nämndes att kritik från tid till annan förts fram om att domstolarna vid sin påföljdsbestämning i narkotikamål varit alltför onyanserade och bundna till tabeller vid påföljdsbestämningen. Redan i den första domen, NJA 2011 s. 357, framhöll HD riskerna med en mekanisk tillämpning av tabeller (p. 27) men riktade då främst in sig på mål om större mängder narkotika.s. 846
2.HD:s budskap om vikten av att andra omständigheter än narkotikans sort och mängd beaktas blev emellertid än tydligare i NJA 2011 s. 675 I och II. HD angav i p. 24: Som Högsta domstolen framhöll i [NJA 2011 s. 357] är det angeläget att omständigheter vid sidan av art och mängd tillmäts större betydelse vid bestämningen av straffvärdet än vad som ofta har skett. Det gäller inte bara vid grova brott — som var aktuella i det målet — utan även vid brott av normalgraden. Budskapet att omständigheter vid sidan av sorten och mängden ska tillmätas större betydelse har sedan upprepats i bl.a. NJA 2012 s. 70 (p. 5), NJA 2012 s. 115 (p. 10) och NJA 2012 s. 144 (p. 13).s. 847
3.I sammanhanget bör påpekas att HD inte menat att sort och mängd ska sakna betydelse. I den sistnämnda domen, NJA 2012 s. 144 p. 13, gjorde domstolen en sammanfattning av de tidigare avgörandena. Inledningsvis konstaterade HD därvid att sorten och mängden narkotika i och för sig är en viktig faktor vid straffvärdebedömningen. Men en viktig uppgift för underinstanserna blir alltså framöver att ge andra omständigheter än sorten och mängden en större betydelse än tidigare. Det kan konstateras att HD:s avgöranden i detta avseende redan har fått ett genomslag, då underinstanserna numera i domskälen, såvitt vi i arbetsgruppen kunnat överblicka, regelmässigt och på ett annat sätt än tidigare uppmärksammar andra omständigheter än sort och mängd.s. 847
4.Ett starkt skäl till att HD tonat ned betydelsen av sort och mängd narkotika är att det vid grövre narkotikabrottslighet ska finnas kvar ett utrymme där man kan beakta sådana faktorer som omfattningen av brottsligheten, den eventuella yrkesmässighet som har präglat brottsligheten, dess farlighet samt graden av hänsynslöshet (se t.ex. NJA 2012 s. 144 p. 17). HD har tydligt kommenterat saken i cannabisdomen den 20 juli 2012 där det anges att andra faktorer, vid sidan av sort och mängd, måste ges ett väsentligt utrymme för att straffmätningen ska kunna anpassas till vad som gäller vid andra brott (p. 26). 2.2 Vilka är de andra omständigheterna och vilken betydelse ska de ges? 2.2.1 Inledning Nästa fråga är då vilken ledning HD:s avgöranden ger i fråga om vilka omständigheter som bör vägas in och hur de bör vägas in. Att återge detta är inte helt enkelt. Till en del beror det på att HD i sina olika avgöranden inte konsekvent talat om t.ex. försvårande eller förmildrande omständigheter. Sådana har nämnts. Men HD har också uttryckt sig i termer av omständigheter som talar för eller emot att bedöma brottet som grovt eller omständigheter som har betydelse för bedömningen av om ett brott är grovt. I det följande görs först en sammanställning av de olika omständigheter som HD, på dessa olika sätt, har lyft fram. Därefter förs en diskussion kring dessa omständigheter. 2.2.2 De omständigheter HD lyft fram Grovt brott eller inte? Rubriceringen grovt brott är avsedd främst för • Allvarliga gärningar som ingår i en organiserad narkotikahandels. 847
5.med inriktning på att i vinningssyfte sprida missbruk och utnyttjas. 848
6.missbrukarnas beroende (NJA 2011 s. 357 p. 15) Omständigheter som talar mot att ett brott är grovt är (NJA 2011 s. 357 p. 15 och NJA 2011 s. 675 I och II p. 27) • Brottet står i direkt samband med eget missbruk • Samköp, dvs. flera personer köper in narkotikan tillsammans • Vinsyfte saknas • Överlåtelse i begränsad utsträckning • Starka tidsmässiga samband • Inte organiserad Omständigheter av betydelse vid bedömningen av om ett brott är grovt eller inte är (NJA 2011 s. 799 p. 10, NJA 2012 s. 115 och ecstasydomen den 11 juli 2012) • Hur omfattande och välorganiserad brottsligheten har varit • Hur narkotikan har marknadsförts • Hur länge verksamheten har pågått • Uttryck för hänsynslöshet, t.ex. att narkotikan gjorts lättåtkomlig förs. 848
7.unga missbrukare • Den tilltalades delaktighet i hanteringen, dennes insikter om organi-s. 848
8.sationen och det egna syftet med hanteringen • Fördelningen av brottslighetens ekonomiska utbyte Försvårande omständigheter (NJA 2011 s. 357 p. 34 och 35 och 2012 s. 70) • Hanteringen har avsett en förhållandevis omfattande handel meds. 848
9.narkotika • Verksamheten har varit ägnad att ge en inte obetydlig ekonomisks. 848
10.vinst • De tilltalade har inte varit främmande för en fortsatt och utvidgads. 848
11.handel • Befattning med narkotika som inte är avsedd för eget bruk Förmildrande omständigheter (NJA 2011 s. 357 p. 36–38) • Brottsligheten har haft samband med den tilltalades eget missbruk • Verksamheten har legat förhållandevis långt från delaktighet i orga-s. 848
12.niserad och internationell narkotikahandel • Försäljning under kort tid som varit begränsad till vänner och be-s. 848
13.kanta 2.2.3 Ett försök till summering Om man gör ett försök att greppa över de nu återgivna kriterierna bör de kunna delas in i följande huvudgrupper. Sambandet med det egna missbruket När det gäller samband med eget missbruk kan konstateras att det så att säga i sig inte hjälper att den tilltalade själv är missbrukare. Den centrala frågan är om den narkotika som är aktuell i målet varit avsedd för den tilltalades eget missbruk eller inte. Därvid är det försvårande om narkotikan inte varit avsedd för eget missbruk och förmildrande om så varit fallet.s. 848
14.En faktor som i det sammanhanget kan ge ledning är mängden. I NJA 2011 s. 357 konstaterade HD att redan mängden narkotika som det var fråga om gav vid handen att befattningen syftat till handel med narkotika (p. 34).s. 849
15.Det var mängden i kombination med att den tilltalade vid något tidigare tillfälle hade överlåtit narkotika som i NJA 2011 s. 675 II (p. 19) ledde HD till slutsatsen att den tilltalade, i vart fall till viss del, hade haft för avsikt att sälja narkotikan. I NJA 2012 s. 70 drog HD slutsatsen att narkotikan hade varit avsedd för annan med ledning av den tilltalades egna uppgifter (p. 9 och 12).s. 849
16.S.k. samköp torde höra hemma i nu aktuellt sammanhang. Betydelsen måste ju rimligen vara att det vid en större mängd än annars är rimligt att utgå från att narkotikan är avsedd för eget bruk, eftersom det är flera personer som ska dela på den. Vinst med verksamheten Frågan om vinst har ett samband med huruvida narkotikan varit avsedd för den tilltalades eget missbruk eller inte. Vinnings- eller vinstsyfte saknas givetvis, om narkotikan är avsedd för eget missbruk. HD har ansett förvärv som till övervägande del skett för att tillgodose eget missbruk sakna vinstintresse (NJA 2011 s. 675 II p. 27).s. 849
17.Samtidigt framstår det som rätt givet att det — såvida det inte rör sig om en tvångssituation eller liknande — finns ett vinstsyfte i den motsatta situationen, dvs. att narkotikan inte är avsedd eller huvudsakligen inte är avsedd för eget missbruk. Givetvis har storleken på vinsterna betydelse. Väl så stort intresse har dock den tilltalades roll i organisationen. Det har därvid ansetts som mer straffvärt att befinna sig så högt upp i en organisation att man har del av vinsten/omsättningen än att utföra en tjänst till en fast, mer blygsam ersättning (jfr t.ex. p. 22 i NJA 2012 s. 144 med p. 35 i NJA 2011 s. 357 och p. 18 i NJA 2012 s. 115). Organisationen Hur stor vinsten kan tänkas bli har visst samband med frågan hur hanteringen av narkotikan har varit organiserad. Detta är den tredje huvudgruppen av omständigheter som HD har tagit upp.s. 849
18.En första fråga är därvid hur omfattande och välorganiserad brottsligheten har varit. Under begreppet organisation av narkotikahanteringen bör man vidare kunna sorterna in faktorerna hur länge verksamheten har pågått, hur narkotikan har marknadsförts och om det funnits inslag av hänsynslöshet.s. 850
19.Tanken är därvid att en handel som har varit tänkt att vara långvarig är mer straffvärd än en tillfällig verksamhet. Likaså är det mer straffvärt med marknadsföring till en bredare allmänhet, t.ex. via Internet, än om försäljningen varit begränsad till vänner och bekanta. HD:s exempel på vad som är särskild hänsynslöshet begränsar sig hittills till att verksamheten varit inriktad mot yngre personer. Övrigt Tanken med att dela in omständigheterna utöver sort och mängd i huvudgrupper är att detta kan underlätta tankeverksamheten och ge en översikt över de kända omständigheter som finns. Avsikten är givetvis varken med HD:s avgöranden eller med denna översikt att begränsa de omständigheter som kan beaktas. Tvärtom måste tanken vara att fler omständigheter värda att beakta ska växa fram i underrättspraxis.s. 850
20.En omständighet vars betydelse från tid till annan har diskuterats är om det är mer straffvärt när en kurir kör en längre sträcka genom flera länder innan han eller hon anländer till Sverige än om det rör sig om en transport som har påbörjats strax före gränsen. Hovrättsavgöranden finns som speglar det synsättet. I arbetsgruppen har vi ställt oss tveksamma till detta, då införandet till Sverige är det betydelsefulla vid narkotikasmuggling.s. 850
21.Däremot förefaller ett narkotikabrott som består av en transport inom riket vara mindre straffvärt än en insmuggling av motsvarande mängd narkotika till Sverige. I NJA 2012 s. 144 angav HD nämligen bland förmildrande omständigheter att den tilltalades insats var begränsad till en transport inom Sverige (p. 24).s. 850