1.I MP3-målet (NJA 2000 s. 292) var en länkningssituation föremål för HD:s prövning. En 17-åring hade på sin webbsida skapat hypertextlänkar till ett stort antal musikfiler (s.k. MP3-filer) som andra personer — troligen utan rättighetshavarnas samtycke — hade placerat på olika datorservrar världen över. Han åtalades för brott mot upphovsrättslagen. Åtalet avsåg brott mot den s.k. närstående rättigheten som enligt 46 § upphovsrättslagen tillkommer framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder, dvs. inte brott mot den egentliga upphovsrätten enligt 1 kap. upphovsrättslagen. Gärningspåståendet i HD var att den tilltalade genom sitt agerande hade gjort musikfilerna tillgängliga för allmänheten eller medverkat till ett sådant tillgängliggörande. Frågan om medverkan till användarnas eventuellt olovliga exemplarframställning prövades inte av HD.s. 810
2.Efter en diskussion om gränsdragningen mellan de olika formerna av tillgängliggörande för allmänheten enligt 2 § upphovsrättslagen — vid tidpunkten för domen: offentligt framförande, visning och spridning — anförde HD följande: Det framgår av utredningen att de länkar det är fråga om fungerat på det sättet att en besökare på [den tilltalades] hemsida som klickat på en länk omedelbart förflyttats till en musikfil och att filen därmed blivit tillgänglig för överföring till besökarens egen dator. [Den tilltalade] har således inte i något fall själv framställt exemplar eller självständigt eller gemensamt med annan förfogat över exemplar av de musikverk som på detta sätt med utnyttjande av hans hemsida har kunnat åtkommas genom överföring via Internet.s. 810
3.Det i målet aktuella tillgängliggörandet av musikfilerna är därför att bedöma som offentligt framförande; att hänföra dem till annan form av tillgängliggörande för allmänheten kan i vart fall med hänsyn till den inom straffrätten rådande legalitetsprincipen inte komma i fråga.s. 810
4.Genom regleringen i 47 § upphovsrättslagen undantas offentligt framförande av en ljudupptagning från den ensamrätt som i övrigt tillkommer utövande konstnärer och fonogramframställare enligt 45 och 46 §§. Det saknar vid den bedömningen betydelse om framförandet sker av en olovligen framställd kopia av en upptagning. Eftersom [den tilltalades] åtgärder är att bedöma som offentligt framförande eller medverkan därtill är sådant förfogande inte straffbart. Redan av detta skäl skall åtalet ogillas. Domen kan tolkas på flera olika sätt. I förarbetena till genomförandet av infosoc-direktivet har domen uppfattats som att HD tagit ställning till att ”djuplänkning” utgör ett offentligt framförande. Motsvarande bedömning upprepas t.ex. i Olssons kommentar till upphovsrättslagen. Rosén framstår som mindre benägen att uppfatta HD:s dom som begränsad till just ”djuplänkning”, utan tycks se domen som ett stöd för att mer generellt bedöma hypertextlänkning som ett tillgängliggörande för allmänheten. Flera norska och danska författare har emellertid hävdat att det av domen inte kan utläsas att HD har tagit ställning till om länkning utgör ett tillgängliggörande för allmänheten. De hänvisar bl.a. till att HD:s uttalande om att den tilltalades åtgärder vara att bedöma som ”offentligt framförande eller medverkan därtill” (kursivering här). HD:s formulering får emellertid förstås mot bakgrund av åtalets utformning. Domskälen berör, som Rognstad påpekar, inte alls medverkansfrågan.s. 810
5.Ytterligare en möjlig tolkning är att HD inte ansåg det nödvändigt att ta ställning till om ett framförande eller en medverkan till framförande förelåg i det aktuella fallet eftersom det fanns en tillämplig undantagsregel i 47 § som under alla förhållande gjorde den tilltalades beteende straffritt. Lokutionen ”[r]edan av detta skäl skall åtalet ogillas” talar möjligtvis för en sådan tolkning.s. 811
6.Det skulle också kunna hävdas att det var det förhållandet att de aktuella musikfilerna gjorts tillgängliga på nätet i strid med upphovsrätten som gjorde att länkningen betraktades som ett offentligt framförande. I departementspromemorian beskrivning av fallet nämns denna premiss, men slutsatsen att ”djuplänkning” omfattas av ensamrätten är, utan närmare förklaring, inte begränsad till olovligt tillgängliggjorda filer. Slutligen kan HD:s avgörande uppfattas som begränsat till länkning till just musik (och kanske film). I teorin skulle det därmed vara möjligt att bedöma länkning till vanliga webbsidor med text och bild på ett annat sätt. En sådan distinktion skulle, trots att den rent systematiskt framstår som tveksam, kunna anses vara motiverade med hänvisning till de olika sakliga intressen som gör sig gällande beträffande olika typer av verk.s. 811
7.Oavsett vilken tolkningen av domen som är den korrekta finns det anledning att vara kritisk till bristen på tydlighet och avsaknaden av ett mer principiellt resonemang om hur länkning förhåller sig till ensamrätten. I kombination med den bristande faktumbeskrivningen som har uppmärksammats i avsnitt 2.6 ovan är det lätt att få intrycket att HD inte alls uppfattat länkning som en utbredd företeelse med en mängd legitima användningsområden. I vart fall saknas ett allmänt resonemang om länkning och konsekvenserna av att uppfatta länkning till verk som ett tillgängliggörande för allmänheten. HD:s dom skiljer sig i detta hänseende påtagligt från länkningsdomarna från norska Høyesterett och tyska Bundesgerichtshof som behandlas i avsnitt 6 nedan.s. 812
8.HD:s dom framstår mot denna bakgrund knappast som ett starkt prejudikat. Bristen på tydlig argumentation gör under alla förhållanden att domens användbarhet vid tolkningen av det nya överföringsbegreppet är begränsad.s. 812