1.2.1 Reklamationsregleringen vid finansiell rådgivning Kunden (uppdragsgivaren) träffar ofta förvaltaren (uppdragstagaren) vid ett flertal tillfällen, såväl vid upprättandet av placeringsinstruktionen som löpande under förvaltningsuppdragets utförande. Vid dessa möten diskuteras genomförda placeringar och planerade investeringar i enskilda finansiella instrument och allmänt hur förvaltningen fortsättningsvis bör utföras. Vid dessa möten ger förvaltaren oftast kunden även rekommendationer om hur förvaltningen fortlöpande bör ske och om placeringsinstruktionen eventuellt behöver justeras. Vanligtvis sker sådana möten även vid de tillfällen där kunden har invänt mot att förvaltningen inte utförts i enlighet med placeringsinstruktionen. Diskussionerna vid ett sådant möte blir att betrakta som finansiell rådgivning enligt 1 § LFR respektive investeringsrådgivning enligt 2 kap. 1 § 5 p. VpmL till följd av att uppdragstagaren vid dessa typer av möten ofta också lämnar rekommendationer till kunden om hur denne bör agera.s. 650
2.Reklamation av finansiell rådgivning/investeringsrådgivning regleras i rådgivningslagen. Värdepappersmarknadslagen saknar reklamations- och preskriptionsregler och rådgivningslagens regler blir således tillämpliga även på investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen.s. 650
3.Det som skiljer värdepappersmarknadslagen från rådgivningslagen är att något konsumentbegrepp inte återfinns, istället är kunderna indelade efter kompetens — icke-professionella kunder, professionella kunder och jämbördiga motparter, 8 kap. 15–20 §§ VpmL. En icke-professionell kund enligt värdepappersmarknadslagen kan vara antingen att bedöma såsom en konsument eller en näringsidkare (när det i denna artikel hänvisas till en icke-professionell kund avses en person som omfattas av konsumentdefinitionen i rådgivningslagen, låt vara att en näringsidkare som är en icke-professionell kund i många avseenden torde bedömas på att likartat sätt beroende på individuella omständigheter). Mot bakgrund av att rådgivningslagen utgör en kodifikation av praxis rörande rådgivare (även i förhållande till icke-konsumenter) samt att rådgivningslagens krav på avtalsparterna i stora delar inte är särskilt ”konsumentvänliga” torde bedömningen av frågan om reklamation har skett i tid vara tämligen likartad oaktat om kunden i rådgivningslagens mening är en konsument eller näringsidkare. En näringsidkare har nämligen i många fall ett likartat kundskyddsbehov, eftersom det faktum att kunden är en näringsidkare inte automatiskt leder till att denne därmed också besitter tillräckliga kunskaper för att bedöma t.ex. risken med den tilltänkta investeringen.s. 650
4.Enligt 7 § LFR ska en konsument, som vill göra gällande att finansiell rådgivning orsakat denne skada, underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Sker inte reklamation i tid faller rätten till skadestånd enligt rådgivningslagen bort, 7 § 2 st. LFR. Detsamma gäller om konsumenten inte väcker talan inom 10 år från rådgivningstillfället, 7 § 2 st. LFR.s. 651
5.I propositionen till rådgivningslagen anförs att skadebestämningen vid finansiell rådgivning oftast är svår att bedöma till följd av att skadan kan komma att öka och minska med tiden. Det kan även gå lång tid mellan rådgivningstillfället och tidpunkten för skadans realiserande. Det ankommer därför på konsumenten att agera om denne upptäcker att en skada har uppkommit. Det är således inte möjligt för konsumenten att ”helt passivt” betrakta ett händelseförlopp innebärande att insatt kapital efter hand ”minskar eller att oförutsedda utgifter skapas och ökar”. Därav följer att konsumenten har en uttrycklig skyldighet att reklamera efter det tillfälle då konsumenten har märkt eller borde ha märkt att den finansiella rådgivningen har orsakat en skada. Tidpunkten för bedömningen av om reklamation skett i tid är vad som kan anses vara skälig tid från det att konsumenten märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Det anges emellertid inte någon specifik tidsram i propositionen till rådgivningslagen för vad som ska utgöra skälig tid utan detta måste avgöras från fall till fall. För bedömning av om reklamation skett inom skälig tid, behöver emellertid ett flertal faktorer analyseras. 2.1.1 Fristens början Det föreligger ett krav på konsumenten att reklamera då konsumenten hade kunnat notera att effekten av rådet inte överensstämde med det som kunden hade förväntat sig. Däremot är det inte alltid givet att konsumenten borde ha insett att den aktuella effekten är vållad av ett vårdslöst råd. Vid bedömningen av kundens insikt torde krävas att kunden dels inser att en skadlig effekt har uppkommit, dels inser att den skadliga effekten är orsakad av rådgivarens handlande för att reklamationsfristen ska börja löpa. Det är således konsumentens kompetens, eller i vart fall den kompetens som konsumenten borde ha haft, som blir avgörande för när fristen ska anses börja löpa. Därvid spelar konsumentens personliga sakkunskap stor roll (se nedan). 2.1.2 Personlig sakkunskap Bedömningen av om när konsumenten borde ha upptäckt att tjänsten inte är avtalsenlig utgår från den enskilde konsumentens kunskap och kompetens (insåg) kombinerat med en objektiv bedömning (borde ha insett). Är konsumenten kunnig inom området ställs högre krav än vad som gäller för en genomsnittlig konsument. Därutöver kan konsumenten ansetts ha upptäckt skadan i ett tidigare skede än vad som faktiskt skedde mot bakgrund av att man bedömer att konsumenten borde ha upptäckt skadan vid ett tidigare tillfälle. Typen av finansiellt instrument kan påverka bedömningen i detta avseende. I fall av relativt okomplicerade instrument kan det räcka med att konsumenten tar del av de redovisningar som regelbundet skickas till konsumenten. Vid mer komplicerade placeringar kan det krävas att konsumenten mer aktivt bevakar investeringen. För att ett sådant övervakningsansvar ska aktualiseras torde det emellertid krävas att konsumenten är införstådd med placeringens komplicerade natur och att konsumenten har tillräcklig kompetens för att övervaka att placeringen är avtalsenlig. Konsumentens kompetens och möjlighet att bedöma utfallet på den aktuella investeringen är således av vikt för bedömningen. För att reklamationsplikten ska föreligga är det givetvis nödvändigt att konsumenten i sådana fall är tillräckligt kompetent att förstå vilka risker som är förenade med sådan typ av handel med finansiella instrument och också har tillräcklig kompetens för att effektivt utvärdera den information som tillställs denne genom avräkningsnotor eller annan typ av transaktionsrapportering. Om kunden haft omständigheter av personlig natur som försenat granskningen, t.ex. genom sjukdom, torde detta kunna anföras som giltig ursäkt för att inte ha reklamerat tidigare.s. 651
6.Avgörande är således när den enskilde konsumenten insåg eller borde ha insett att rådgivningen inneburit att konsumenten rekommenderats olämpliga placeringar. Detta torde vanligtvis först ske en tid efter det att konsumenten investerat i enlighet med rådgivarens rekommendationer och erhållit en negativ avkastning på det investerade kapitalet. Det poängteras i propositionen att konsumenten åläggs ett aktsamhetskrav innebärande att om en konsument valt att investera i enlighet med rådgivarens rekommendationer, bör konsumenten också ha ”rimlig kontroll över hur denna placering utvecklas resultatmässigt”. Denna aspekt bör därför framhållas av rådgivaren vid rådgivningstillfället.s. 654
7.Det är emellertid inte tillräckligt för att fristen ska börja löpa att konsumenten erhållit avräkningsnotor eller motsvarande transaktionsrapportering. Det krävs ett ytterligare moment, nämligen att konsumenten har insett eller borde ha insett att denne erhållit olämpliga rekommendationer, dvs. att tjänsten inte är avtalsenlig. Det är således kundens egen kompetens som blir avgörande. Upptäcker inte kunden omedelbart att en felaktig placering har genomförts finns det en risk för rådgivaren att kunden så att säga spekulerar på rådgivarens risk, dvs. att konsumenten avvaktar en eventuell positiv avkastning och därför inte reklamerar så länge investeringen löper med positiv avkastning. Reklamation sker i stället oftast först när kunden förlorat pengar på investeringen. Konsumenten kan emellertid endast sägas tillåtas spekulera på rådgivarens bekostnad om konsumenten inte har tillräcklig kunskap för att bedöma transaktionens innebörd och verkan. Först när kunden har eller borde ha haft tillräcklig kunskap och insikt börjar reklamationsfristen löpa. Det man bör tänka på är att förvaltaren har agerat avtalsstridigt och därmed ej med tillräcklig omsorg tillvaratagit kundens intressen. Det är därför rimligt att risken för konsumentens felaktiga placering bärs av rådgivaren, till dess att konsumenten inser eller borde ha insett att konsumenten erhållit ett olämpligt råd.s. 654
8.Avgörande för tolkningen av situationen är emellertid vid vilket tidpunkt som kunden bedöms ha haft eller borde ha haft tillräcklig kunskap om den felaktigt levererade tjänsten. Om kunden dröjer alltför länge med att reklamera finns det en risk för att kundens handlande genom passivitet istället bedöms vara ett accepterande av placeringen. En annan möjlighet är att förvaltarens skadeståndsskyldighet begränsas med hänsyn till att kunden har försummat sin skyldighet att begränsa skadan. Den avgörande faktorn är dock återigen vid vilken tidpunkt kunden bedöms ha haft tillräcklig kunskap alternativt borde ha insett att kunden erhållit en avtalsstridig prestation.s. 655
9.I doktrinen har diskuterats med hänvisning till NJA 2008 s. 243 om det är möjligt för rådgivaren att genom en preciserad fråga till kunden efterhöra om denne har för avsikt att kräva skadestånd av rådgivaren. Det har framförts att om en preciserad fråga ställs till kunden och ”klienten inte svarar på advokatens/revisorns fråga, kan man normalt utgå från att klienten genom sin passivitet förlorat rätten att göra gällande rätt till skadestånd. … Om klienten svarar att han inte har för avsikt att kräva skadestånd, kan han sannolikt inte därefter ångra sig och senare framföra krav på skadestånd.” En sådan effekt kan endast rimligen föreligga i de fall då kunden är tillräckligt kompetent att bedöma rådgivningens kvalitet och dess effekter. Saknar konsumenten tillräcklig kompetens synes det inte vara möjligt för konsumenten att ge rådgivaren ett sådant besked, snarare åvilar det rådgivaren att upplysa konsumenten om effekterna av att ett sådant svar ges mot bakgrund av ett otillräckligt informationsunderlag. 2.1.3 Rådrum för felundersökning Som framhålls i propositionen kan det gå avsevärd tid mellan rådgivningstillfället och tidpunkten för skadan. Skadan kan dessutom variera över tid genom att värdet på investeringen ökar eller minskar under en kortare tidsperiod. Det torde därför finnas betydligt utrymme för konsumenten att undersöka om skadan i det aktuella fallet beror på sedvanliga variationer i investeringens värde eller om skadan är orsakad av rådgivarens handlande. Det material som konsumenten har att bedöma i detta fall är oftast dokumentation från rådgivningsmötet samt avräkningsnotor och motsvarande material som sänds till kunden från näringsidkaren. Konsumenten kan inte förhålla sig helt passiv och underlåta att ta del av materialet utan det torde krävas att konsumenten inom rimlig tid tar del av materialet och därvid undersöker om denne erhållit en kontraktsenlig tjänst. 2.1.4 Fristens längd När reklamationsfristen börjat löpa ska konsumenten när denne upptäckt eller bort upptäcka att rådet orsakat denne en skada reklamera detta förhållande inom skälig tid. Konsumenten kan således inte passivt betrakta händelseförloppet utan har en skyldighet att meddela rådgivaren för det fall att konsumenten anser att rådgivarens handlande har givit upphov till aktuell skada. Reklamationsfristens längd kom att prövas i NJA 2008 s. 1158 som avsåg reklamation enligt 4 kap. 19 a § jordabalken (1970:994) (cit. JB). Enligt 4 kap. 19 a § JB ska köparen reklamera inom skälig tid från det att denne märkt eller bort märka felet. I fallet ansåg HD att en köpare som reklamerat inom 4,5 månader hade reklamerat inom skälig tid, särskilt med hänsyn tagen till att köparen undersökt möjligheten att göra felen gällande mot besiktningsmannen samt att det på grund av semestertider tog något längre tid att få svar från företaget som utfört besiktningen. HD anförde avseende tiden för reklamation att: ”[d]et måste anses att det för en köpare som är privatperson utan särskild sakkunskap på området i många fall är svårare vid fastighetsköp än vid köp av lös egendom att bedöma om det föreligger ett fel som kan göras gällande mot säljaren. Det får därför i större utsträckning godtas att en fastighetsköpare innan han reklamerar skall ha möjlighet att anlita biträde av sakkunnig person för att undersöka felet och för att göra bedömningar av det. Vidare kan det vid fastighetsköp finnas möjlighet att framställa krav mot en besiktningsman som utfört överlåtelsebesiktning i stället för mot säljaren. Ett visst, om än begränsat, tidsmässigt utrymme för att innan säljaren reklameras överväga den saken bör få finnas. I undantagsfall bör även sjukdom och liknande omständigheter av personlig art på köparens sida kunna beaktas när reklamationsfristen bestäms.” Noterbart är att köparen tillerkändes en tämligen lång reklamationstid med hänvisning till att det vid fastighetsköp kan vara svårt för köparen att bedöma om varan är avtalsenlig. Motsvarande torde i många situationer vara gällande för en köpare av en finansiell tjänst (i vart fall avseende en komplicerad tjänst), vilket även följer av annan konsumentlagstiftning. Detta särskilt som det för många kunder torde vara svårt att löpande utvärdera den finansiella tjänstens avtalsenlighet, annat än vid preciserade köp- och försäljningsuppdrag. Effekten av det vårdslösa rådet kan emellertid förvärras med beaktande av att rådgivningen omsatts i köp av finansiella instrument vars värde snabbt kan förändras och konsumenten torde därför så snart som möjligt meddela rådgivaren om att konsumenten anser att rådet varit förfelat. Vad som utgör skälig tid torde emellertid i vart fall innebära betydande utrymme för kunden att analysera händelseförloppet och inhämta ytterligare råd för att korrekt kunna bedöma situationen. 2.1.5 Minimifrist Vad som i slutänden anses vara inom skälig tid måste emellertid avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Här har typen av placering samt kundens personliga kunskap och förmåga stor betydelse för bedömningen. Huvudregeln är således gällande i såväl konsumenträttsliga som i näringsidkarförhållanden att den part som vill påtala brister i den köpta varan/tjänsten ska reklamera inom skälig tid, se t.ex. 32 § köplagen (1990:931) (cit. KöpL).s. 655
10.Det har dock anförts att det inte skulle vara lämpligt att analogisera från den tvåmånadersfrist som följer av 23 § konsumentköplagen (1990:932) (cit. KköpL) och konsumenttjänstlagen (1985:716) (cit. KtjL) mot bakgrund av att priserna på finansiella instrument ”ofta är utsatta för marknadssvängningar, vilket gör tjänsten finansiell rådgivning speciell”. Uppfattningen har mötts av kritik mot bakgrund av att konsumenter torde ha minst lika svårt att bedöma att en skada har uppkommit i en rådgivningssituation som vid köp av t.ex. lös egendom, en kritik som jag delar. Bedömningen av om lämnade finansiella råd varit olämpliga för en konsument är oftast komplicerade till följd av att priserna för ett finansiellt instrument kan variera kraftigt. Därtill är konsumenten oftast i ett informationsunderläge i förhållande till rådgivaren och saknar därmed oftast kompetens att självständigt bedöma rådens tillförlitlighet och lämplighet. Det torde vara betydligt lättare för en konsument att bedöma om t.ex. en kaffekokare eller en TV-apparat är avtalsenlig än om konsumenten erhållit ett vårdslöst finansiellt råd. Det vore därför märkligt och inte i linje med övrig konsumentlagstiftning om konsumenter på detta område skulle ha en sämre utgångspunkt vad avser frågan om reklamation än vid bedömningar av om en vara är avtalsenlig, dvs. att en reklamation inom en tvåmånaders period inte skulle anses vara inom skälig tid. Eftersom det dessutom poängteras att konsumenten bör ges betydande rådrum för konsultation och bedömning av det aktuella fallet torde en reklamation som tillhandahålls näringsidkaren i vart fall inom minst två månader från det att konsumenten har upptäckt att denne erhållit ett olämpligt råd anses vara inom skälig tid. 2.1.6 Rådrum för konsultation Konsumenten ska även ges tid för att konsultera annan expertis än rådgivaren. Det torde vanligtvis föreligga ett visst motstånd hos en konsument att anlita ytterligare en expert för att bedöma om den första experten har utfört sitt arbete korrekt och i enlighet med uppdragsavtalet. Tiden för rådrum inbegriper således tillräckligt med tid för att dels kontakta en annan expert, dels tillräckligt med tid för experten så att denne kan bedöma situationen och lämna rekommendationer till konsumenten om hur denne bör agera. Konsumentens tid för rådrum för konsultation torde inbegripa dels konsultation av en expert för att bedöma om tjänsten i sig är felaktig, dels konsultation av en expert för att bedöma om det finns rättslig möjlighet att kräva rättelse av felet. Kunder måste därför vid finansiell rådgivning bedömas ha minst lika stort behov av rådrum som en privatperson vid köp av en vara eller en fastighet. 2.1.7 Reklamationens form Det finns inget formkrav angivet för reklamationen, dvs. reklamationen torde kunna delges rådgivaren i för kunden valfri form. Det är emellertid tämligen vanligt att näringsidkaren i sina standardavtal anger särskild form för reklamation. Konsumentlagstiftningen saknar formkrav för reklamation och fråga uppkommer därför om det är möjligt för en näringsidkare att invända att reklamationen inte avgivits i korrekt form med hänvisning till standardavtalet och därför har skett för sent.s. 658
11.Konsumentombudsmannen har i flera tvister vid Marknadsdomstolen (MD) fört talan mot sådana typer av standardvillkor. Krav på skriftlig reklamation har därvid inte ansetts tillåtet i avtal med konsumenter. Motsvarande följer av motiven till konsumentköplagen.s. 659
12.Detta torde tala för att särskilda formkrav för reklamationen i förhållande till konsumenter inte kan göras gällande, med mindre än att konsumenten har framfört en reklamation till näringsidkaren och att denne insett eller borde ha insett att konsumenten ville påtala en avtalsstridig prestation (se vidare avsnitt 2.1.8). 2.1.8 Reklamationens innehåll och precision Fråga är dock vad reklamationen ska avse, dvs. om det räcker med en s.k. neutral reklamation (att konsumenten anser att uppdraget har utförts på ett ansvarsgrundande sätt) eller om det därutöver krävs ett preciserat skadeståndskrav. Rådgivaren torde vid denna reklamation inte kunna ställa krav på en fullödig beskrivning av varför rådet har avvikit från vad konsumenten med fog kunnat förutsätta. Det torde därför ”räcka med att rådgivaren bort förstå att kundens klagomål måste uppfattas som en reklamation genom att denne t.ex. hänför sig till effekter som inträtt och som inte borde ha inträtt”. En sådan reklamation torde vara tillräcklig för att näringsidkaren ska inse att konsumenten kommer att framföra preciserade krav på prisavdrag alternativt skadestånd. Reklamationen har också funktionen att konsumenten uppfyller sin skadebegränsningsplikt genom att näringsidkaren får möjlighet att beakta vilka åtgärder som denne anser är nödvändiga att företa för att förhindra att skadan förvärras.s. 660
13.Även om det inte krävs av konsumenten att denne preciserar sitt krav torde det i vart fall krävas att kunden gör tydligt för rådgivaren att tjänsten inte är avtalsenlig, dvs. är felaktig på något sätt. En ren utskällning, s.k. råskäll kan vara tillräcklig, om rådgivaren har tillräcklig insikt om bakgrunden till missnöjet. Idealsituationen, med beaktande av omsorg för motparten, är att konsumenten efter bästa förmåga så långt som möjligt gör klart för rådgivaren att konsumenten inte anser sig ha fått en avtalsenlig prestation och vad felet kan anses bero på. Reklamationen bör i vart fall vara så pass preciserad att rådgivaren borde ha förstått att konsumentens invändning inneburit att denne har reklamerat tjänsten.s. 661
14.Först efter att konsumenten givits ytterligare rådrum för att bedöma och precisera sitt krav torde ett krav på en ytterligare preciserad reklamation från konsumentens sida föreligga. Reklamationsplikten ska avslutningsvis tillämpas oberoende av vilken reklamationstid som gäller avseende en specifik transaktion i anslutning till rådgivningen. Att en kortare reklamationstid följer av t.ex. kommissionslagen ska emellertid inte påverka reklamationstiden enligt rådgivningslagen. 2.1.9 Rådgivarens reklamationsinvändningar Fråga är om en diskussion med säljaren om reklamationens innehåll innebär att säljaren godtagit att reklamationen har skett inom den föreskrivna reklamationstiden. Av NJA 1993 s. 436 följer att en säljare som i sak tillbakavisat och bemött köparens reklamation avseende den levererade varan inte hindrade säljaren från att vid ett senare tillfälle invända att köparen hade reklamerat för sent. För att säljarens agerande i realiteten ska betraktas utgöra ett godkännande av reklamationen torde krävas att säljaren ”gjort vissa medgivanden om ansvar under förhandlingarna”.s. 661
15.Rådgivarens rätt att göra en invändning om sen reklamation går förlorad endast i de fallen då rådgivaren uttryckligen eller underförstått har avstått från rätten att göra en invändning om att reklamationen skett för sent. Det finns dock inte något krav på ett uttryckligt medgivande utan detta kan givetvis även ske konkludent för att ett avstående ska anses föreligga. 2.1.10 Reklamationspliktens omfattning Det betonades i propositionen till rådgivningslagen att reklamationsskyldigheten och därtill hörande preskriptionsregler endast omfattar ett skadeståndsanspråk som följer av lagen. Har rådgivaren ställt en garanti, orsakat konsumenten skada genom brottslig handling eller om det lämnats finansiell rådgivning som faller utanför lagens tilllämpningsområde kan skadestånd krävas på annan grund än den skadeståndsbestämmelse som följer av rådgivningslagen. 2.1.11 Avslutande synpunkter Som synes är frågan om reklamationen har avlämnats inom skälig tid svår att bedöma och omständigheter i det enskilda fallet kommer att påverka tidsramen. Det är emellertid tydligt att man vid denna bedömning måste bryta ned ovanstående faktorer och bedöma dem var och en för sig. Mot bakgrund av att kundens individuella omständigheter blir avgörande för reklamationsfrågan, synes en sådan uppdelning vara nödvändig för att göra en samlad bedömning av vad som i det individuella fallet ska utgöra skälig tid.s. 662