Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 93. 1 0 Det är som antytts inte helt givet att denna etikettering är den mest adekvata och om så ej skulle vara fallet kan det finnas anledning att ompröva även den formella kvalificeringen av fusion som universalsuccession. Detta torde i och för sig ha mindre betydelse, eftersom fusion och delning är underkastade en omfattande detaljreglering i aktiebolagslagen, vilken i praktiken innehåller lösningar på de flesta — om än inte alla — upptänkliga frågor. 11 Se Lennander, G, Återvinning i konkurs, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2004, s. 141. 12 Se Prop. 1986/87:90 s. 215, Lennander, Återvinning i konkurs s. 143–145, Göranson, U, Återvinning utom konkurs, Iustus Förlag, Uppsala 1989, s. 271, Rodhe, K, Handbok i sakrätt, Norstedts, Stockholm 1985, § 21 vid not 31, Lejman, Bidrag till läran om återvinning i konkurs, Uppsala 1939, s. 146 ff., särskilt s. 155. Se även SOU 1970:75 s. 160 med not 8 och Prop. 1975:6 s. 205. 1 3 Se Prop. 1986/87:90 s. 215. Se också Lennander, Återvinning i konkurs s. 141– 143. 14 Se t.ex. Ussing, H, Aftaler paa Formuerettens Omraade, 2 uppl., G E C Gads forlag, Köpenhamn 1945, § 11.III. 15 Ett motsvarande problem finns inom förutsättningsläran, där användningen av termen ”förutsättning” förbluffande ofta missförståtts på det sättet att fråga skulle behöva vara om ett ”medvetet antagande”, trots att det borde vara uppenbart att rättshandlingar nog så ofta grundas på omedvetna premisser (och att dessa för övrigt är oerhört många fler än de medvetna). 16 För det anförda, se SOU 1970:75 s. 160 med not 8. 17 För detta och det följande, se Lennander, Återvinning i konkurs s. 143–145. 1 8 Se Göranson, Återvinning utom konkurs s. 272 f. 19 Se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 95–99 med hänvisningar till annan litteratur. Se vidare nästa avsnitt. 2 0 Se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 99, men jfr Lindskog, S, Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, Juristförlaget, Stockholm 1995, s. 50. 21 Se också Prop. 2004/05:85 s. 747. 22 Se Prop. 2004/05:85 s. 747 för detta och det följande. 23 Se till exempel Prop. 2004/05:85 s. 747. 2 4 Se i rättspraxis NJA 1920 s. 231. 25 Se NJA 1995 s. 742. 26 Se NJA 1976 s. 618. 27 Se NJA 1951 s. 6 I, NJA 1951 s. 6 II, NJA 1966 s. 475, NJA 1990 s. 343 och NJA 1997 s. 418. 28 Se NJA 1999 s. 426. 29 Se i ämnet bl.a. Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 95 ff., Lindskog, Aktiebolagslagen s. 50 och Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier — särskilt kapitalskyddet, Juristförlaget, Stockholm 1994, s. 59 not 66. 3 0 Kursiveringen är gjord här. 31 Se Prop. 2004/05:85 s. 748. 3 2 Ordet ”inte” saknas i propositionen, men det måste antas vara ett rent korrekturfel. 33 Prop. 2004/05:85 s. 371. 34 Prop. 2004/05:85 s. 371. 3 5 Frågan om rättsverkningarna av en fusion eller delning är en helt annan och mera svårbedömd fråga. Se härom min artikel Civilrättsliga rättsverkningar av fusion och delning, Blendow Lexnova Expertkommentar — Affärsjuridik, maj 2012. 36 Prop. 2004/05:85 s. 371. 3 7 Vissa indikationer på att ett subjektivt rekvisit skulle kunna gälla finns i äldre praxis; se således NJA 1980 s. 311 (s. 316) och NJA 1990 s. 343 (s. 350). 38 Det är vanligt att man talar om ”dåliga affärer” i allmänhet och vikten av att skilja sådana från utdelning. En affär kan vara dålig av många olika skäl och de flesta av dessa har inte att göra med någon diskrepans mellan värdet på parternas prestationer. 3 9 Prop. 2004/05:85 s. 371. 40 Talet om att man skulle pröva ”om en värdeöverföring har varit åsyftad från bolagets sida” är ett illustrativt exempel. Som redan har utvecklats ovan innefattar begreppet värdeöverföring i sig att en överföring av värden har ägt rum, vilken inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. När man således har konstaterat att en värdeöverföring har ägt rum finns det alltså inte längre något skäl att fråga sig om värdeöverföringen är av affärsmässig karaktär. Den frågan måste redan vara avgjord för att man skall kunna konstatera att en värdeöverföring föreligger. 4 1 Prop. 2004/05:85 s. 372. 4 2 Se Prop. 2004/05:85 s. 1416. 43 Se Prop. 2004/05:85 s. 372. 4 4 Detta utvecklas närmare i min Praktisk juridisk metod, 6 uppl., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2010, s. 83 f. 4 5 Se härom Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod s. 88–90. 4 6 Se NJA II 1915 nr 5 s. 232. Se också Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 9 uppl., Norstedts, Stockholm 1968, s. 97. 47 Se Grönfors, K, Avtalslagen, 3 uppl., Norstedts, Stockholm 1995, s. 139 f. samt NJA II 1915 nr 5 s. 233 och Almén, Eklund, Lagen om avtal s. 99. 4 8 Prop. 2004/05:85 s. 748. 49 Prop. 2004/05:85 s. 748. 50 Prop. 2004/05:85 s. 748. 51 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 2 Prop. 2004/05:85 s. 748. 53 Prop. 2004/05:85 s. 748. 54 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 5 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 6 Jfr NJA 1958 s. 186. 5 7 Se närmare Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2006, s. 111 f. 5 8 Se Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement s. 94–96.
Hänvisas från p. 2 (s. 542)
1.Enligt definitionen i 17:1 första stycket punkt 4 utgörs en förtäckt värdeöverföring av en ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”. Användningen av begreppet ”affärshändelse” i detta sammanhang ger bestämmelsen en udda karaktär i åtminstone två hänseenden. För det första ansluter terminologin till bolagets bokföring snarare än till vad som skulle kunna kallas för de civilrättsliga realiteterna. För det andra ansluter den inte till rättshandlingsbegreppet, vilket är det vanliga och naturliga i bestämmelser som främst stadgar om återgång av rättshandlingar.s. 542
2.Anslutningen till bokföringsreglerna möjliggör att kretsen av relevanta företeelser, som omfattas av värdeöverföringsbegreppet, kan definieras i anslutning till redovisningslagstiftningen. Således uppges i förarbetena att begreppet affärshändelse omfattar ”alla förändringar i storleken och sammansättningen av bolagets förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomsten av fordringar eller skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat (jfr 1 kap. 2 § första stycket 7 bokföringslagen [1999:1078])”. Den praktiska betydelsen av hänvisningen till begreppet ”affärshändelse” i bokföringslagen — om den nu inte som Jan Andersson varit inne på helt skall anses sakna egen substans — är möjligen att endast sådana händelser som kan och enligt bokföringslagen skall bokföras kan bli att betrakta som värdeöverföringar. Jan Andersson avfärdar denna tolkning med hänvisning till att det i propositionen står, att det inte har någon avgörande betydelse för om en affärshändelse skall anses som en värdeöverföring, vilka effekter den får på bolagets redovisning. Detta motivuttalande avser emellertid inte rekvisitet affärshändelse, utan rekvisitet förmögenhetsminskning, och har därför antagligen inte någon avgörande betydelse i det här aktuella sammanhanget. Det är emellertid även av andra skäl tveksamt om en sådan tolkning låter sig upprätthållas vid bestämmelsens tillämpning.s. 542
3.Alla ändringar i ett aktiebolags rättigheter och skyldigheter genom vilka bolaget kan frånhändas värden är nämligen inte av sådan karaktär att de kan och behöver bokföras. Frågan är därför om begreppet affärshändelse utgör en bättre — eller rentav sämre(!) — definition än vad som skulle ha kunnat åstadkommas genom den enklare och mera närliggande kopplingen till det i den aktuella typen av sammanhang mera etablerade begreppet rättshandling.s. 543
4.Frikopplingen från rättshandlingsbegreppet får åtminstone i princip till konsekvens att lagen möjliggör att även annat än rättshandlingar — men däremot inte annat än affärshändelser(!) — leder till återbäringsplikt och bristtäckningsansvar. Frågan är emellertid vilken praktisk betydelse detta har.s. 543
5.Förutom genom rättshandlingar kan civilrättsliga förpliktelser uppkomma i första hand genom skadegörande handling, obehörig vinst och handlande utan uppdrag i vissa situationer. Offentligrättsliga förpliktelser kan i första hand uppkomma genom lagar och andra författningar samt genom myndighetsbeslut (vissa mellanformer finns också, såsom byggnadsrättsliga planbeslut). I den mån en värdeöverföring äger rum i nu nämnda fall måste det dock röra sig om mycket speciella situationer av undantagskaraktär (jag bortser nu från de i aktiebolagslagen särskilt reglerade situationer där myndighetsbeslut är nödvändiga för att vissa rättshandlingar skall få avsedd rättslig betydelse).s. 543
6.Mer närliggande är möjligheten att en värdeöverföring kan grunda sig på en processhandling — mest typiskt ett medgivande i process — som resulterar i en dom, ett beslut eller en skiljedom till bolagets nackdel. Begreppet rättshandling torde med en moderat extensiv tolkning omfatta inte bara vanliga civilrättsliga rättshandlingar, utan även processhandlingar av den karaktär som det här kan bli fråga om. En processhandling är väl däremot knappast en affärshändelse — en sådan torde nog uppkomma först genom domen. Det ligger därför i farans riktning att rättshandlingsbegreppet skulle ha varit mer användbart just med avseende på processhandlingar.s. 543
7.Vidare kan en förpliktelse övergå inte bara genom ett singularfång, som grundar sig på en rättshandling, utan även genom ett universalfång, såsom arv och utskiftning vid likvidation av ett aktiebolag. Även fusion betraktas traditionellt, om än på något oklara (och möjligen inte fullt hållbara) grunder, som universalfång och detsamma har en smula överraskande antagits beträffande delning av aktiebolag. Vid fusion och delning finns det i och för sig rättshandlingar som ligger till grund för överföringen av rättigheter och skyldigheter. Detta har dock ingen betydelse i det här aktuella sammanhanget, eftersom dessa rättsinstitut, i likhet med utskiftning vid likvidation, inte omfattas av aktiebolagslagens värdeöverföringsbegrepp. Vad gäller de familjerättsliga universalfången aktualiseras dessa över huvud taget inte med avseende på aktiebolag. Någon annan form av universalsuccession, vilken skulle kunna ge upphov till olovlig vinstutdelning i aktiebolagslagens mening, kan jag inte omedelbart se att det skulle finnas.s. 543
8.Den huvudsakliga konsekvensen av att tillämpningsområdet för konkurslagens återvinningsregler — i första hand den allmänna subjektiva återvinningsregeln i 4:5 — är avgränsat med användning av rättshandlingsbegreppet är att vad som ibland något kryptiskt kallas ”faktiska dispositioner” inte kan återvinnas. Frågan är dock om det existerar några ”faktiska dispositioner”, vilka inte kvalificerar sig som rättshandlingar men ändå utgör affärshändelser enligt definitionen ovan och om dessa i så fall låter sig inordnas under värdeöverföringsbegeppet. Det är att märka att sådana dispositioner som en betalning, utförandet av en tjänst eller leveransen av en vara till uppfyllelse av ett köpeavtal, vilka kanske kan tyckas vara nog så ”faktiska” till sin karaktär, i själva verket utgör rättshandlingar (hänförliga till kategorin uppfyllelserättshandlingar). Däremot är de väl knappast alltid affärshändelser i den meningen att de skall bokföras.s. 544
9.Begreppet rättshandling har dessutom i doktrinen i anslutning till 30 § äldre konkurslagen i ett annat avseende tillagts ett vidsträckt tilllämpningsområde. Det har nämligen fått omfatta även ett förfarande från gäldenärens sida som närmast kan karakteriseras som passivitet eller underlåtenhet att handla. Detta var av särskild betydelse med hänsyn till att den äldre lagtexten rymde formuleringar, som tydde på att endast rättshandlingar som företagits av gäldenären själv omfattades. Numera är det genom lagändring klarlagt, att det inte är något krav att rättshandlingen skall ha företagits av gäldenären. Även en rättshandling som företagits av till exempel en gynnad borgenär kan således bli föremål för återvinning enligt 4:5. Behovet av en analogisk tillämpning av återvinningsregeln för otillbörliga rättshandlingar vid passivitet har därmed blivit mindre.s. 544
10.Sannolikt finns det dock fortfarande fall, där frågan om gäldenärens passivitet kan betraktas som en återvinningsbar ”rättshandling” får betydelse. Det kan emellertid inte råda någon tvekan om att gäldenärens passivitet är att betrakta som en rättshandling i vissa fall. Detta gäller alldeles uppenbart beträffande sådana speciella situationer, där ett avtal kommer till stånd genom passivitet (t.ex. 4, 6 och 9 §§ avtalslagen) eller underlåtenhet eljest får verkan som avtalsrättsligt förpliktande löfte. Lagberedningen måste ha haft andra situationer i tankarna, när den (i anslutning till ett äldre förslag) uttalade att det är svårt att beteckna underlåtenhet som en rättshandling.s. 545
11.Från metodologisk synpunkt kan dessutom ifrågasättas såväl relevansen som tyngden av det rent språkliga argumentet utifrån termen ”rättshandling” i det aktuella sammanhanget. Den avtalsrättsliga termen ”rättshandling” har inte valts för att den med fullständig språklig precision skulle uttrycka vad som avses. Någon term som uppfyller ett så högt ställt krav finns, som så ofta är fallet inom juridiken, inte. I stället har den valts för att den åtminstone hjälpligt passar för de typiska rättshandlingar för vilka de avtalsrättsliga reglerna (återigen till följd av språkets brist på den höga precision som juridiken egentligen kräver) primärt utformats.s. 545
12.Valet av termen ”rättshandling” uttrycker således inte något sådant ställningstagande till huruvida fråga måste vara om en aktiv ”handling” som beredningen förefaller vilja läsa in i detsamma. Nej, anknytningen till det allmänna språkbruket, som har den fördelen att de flesta förstår ungefär vad jurister talar om även när de använder speciella juridiska termer, blir vid den här typen av analys en belastning. Det hade varit bättre — och många besynnerliga missförstånd hade kunnat undvikas — om språket hade innehållit ett neutralt uttryck som innefattar inte bara aktiva handlingar utan även underlåtenhet.s. 545
13.Beredningen ville naturligt nog inte utesluta en analogisk tillämpning av återvinningsregeln i vissa fall. I litteraturen har olika åsikter kommit till uttryck. Lennander har till exempel som en rimlig lösning rekommenderat att passivitet principiellt godtas som rättshandling. Göranson är å andra sidan mer skeptisk till att återvinning skulle kunna ske i anledning av att gäldenären underlåtit att reklamera eller företa preskriptionsavbrott. Han syftar då tydligen på andra fall än de då passiviteten utgör eller i vart fall får verkan som en rättshandling. Däremot kan, enligt Göranson, en kollusiv överenskommelse, där gäldenären utfäst att reklamation eller preskriptionsavbrott ej skall äga rum, direkt jämställas med verkställd reklamation respektive preskriptionsavbrott. Mot detta sista finns knappast något att invända. Här handlar det ju om en rättshandling i ordets mest egentliga bemärkelse.s. 545
14.Frågan om en tillämpning är möjlig i fall av passivitet uppkommer även i anslutning till begreppet ”affärshändelse” i 17:1 första stycket punkt 4 aktiebolagslagen. Här inställer sig emellertid avsevärt större svårigheter än vad som skulle ha blivit fallet om rättshandlingsbegreppet i stället hade använts. Dessa sammanhänger delvis med att rekvisitet affärshändelse, tolkat som en hänvisning till vad som kan och enligt bokföringslagen skall redovisas, har en uppenbar svaghet. Bokföring förutsätter nog nämligen i praktiken i regel att överföringen av värden sker på ett formellt sätt och genererar någon form av skriftligt bokföringsunderlag. Ett avtalsslut som sker genom passivitet, konkludent handlande etc. utgör därför i regel inte när det äger rum någon affärshändelse som skall bokföras i bolagets redovisning.s. 546
15.Frågan om tillämpningen av värdeöverföringsreglerna vid passivitet har diskuterats en del i litteraturen, fastän i regel i anslutning till rekvisitet ”förmögenhetsminskning”, där till exempel Jan Andersson behandlar passivitetsfall i anslutning till ”indirekt” (i motsats till ”direkt”) förmögenhetsminskning. En hänvisning till vad som kan och enligt bokföringslagen skall redovisas är knappast något användbart svar på den aktuella frågan. Avgörande bör i stället vara ändamålssynpunkter, såsom om en försämring av ett aktiebolags förmögenhetsförhållanden kan åstadkommas genom underlåtenheten i fråga och om en underlåtenhet att tillämpa värdeöverföringsreglerna skulle skapa en kringgåendemöjlighet. Jag har svårt att se vilken fördel användningen av termen ”affärshändelse” i detta hänseende skulle kunna ha i jämförelse med en användning av termen ”rättshandling”.s. 546
16.Till skillnad från genom rättshandlingar etc. kan ett aktiebolag förlora medel genom skadegörande handling. En sådan är inte någon rättshandling, men kan vara en affärshändelse i den meningen att den behöver bokföras. Ändå är det knappast rimligt att uppfatta skadegörelse eller ett beslut om sådan som en olovlig värdeöverföring. Rättshandlingsbegreppet — som tydliggör distinktionen mellan kontraktuellt och deliktuellt grundade anspråk — passar därför bättre för att avgränsa värdeöverföringsbegreppet även i detta hänseende.s. 546
17.Faktiskt är användningen av termen ”affärshändelse” i sammanhanget så malplacerad, att man kan diskutera om inte lagens terminologi på denna punkt bör ändras. Detta gäller särskilt som termen inte verkar ha några beaktansvärda fördelar framför den i sammanhanget mera naturliga och adekvata termen ”rättshandling”.s. 547