En omständighet av specifik natur
1.Marknadsmissbruksdirektivet ersatte rådets direktiv 89/592/EEG av den 13 november 1989 om samordning av föreskrifter om insiderhandel (insiderdirektivet). Insiderlagen utgjorde till stora delar en anpassning till insiderdirektivet. För att förenkla lagtexten och uppnå större överensstämmelse med såväl insiderdirektivet som allmänt språkbruk infördes definitionen av begreppet insiderinformation i insiderstrafflagen. Någon saklig ändring i förhållande till vad som gällde enligt insiderlagen var inte avsedd.s. 388
2.I anslutning till marknadsmissbruksdirektivet har antagits tre genomförandedirektiv och en genomförandeförordning. Av huvuddefinitionen av begreppet insiderinformation i artikel 1.1 i marknadsmissbruksdirektivet följer bl.a. att informationen ska avse omständigheter av specifik natur. I artikel 1.1 i första genomförandedirektivet — som utgör ett förtydligande av huvuddefinitionen — uppställs följande två krav för att information ska anses vara av specifik natur. För det första ska informationen ange omständigheter som föreligger eller rimligtvis kan komma att föreligga eller en händelse som har inträffat eller rimligtvis kan förväntas inträffa. För det andra ska informationen vara tillräckligt specifik för att göra det möjligt att dra slutsatser om omständigheterna eller händelsens potentiella effekt på finansiella instrument eller derivatinstrument.s. 388
3.I motiven till MmL kommenteras inte specifikationskravet på annat sätt än att det påpekas att kravet fanns redan i insiderdirektivet och att saken inte förtydligades i anslutning till införandet av definitionen av begreppet insiderinformation. Marknadsmissbruksutredningen bedömde att redan begreppet omständighet i sammanhanget fick anses innefatta ett krav på specifik natur. Någon ändring av lagtexten ansågs inte påkallad och definitionen av begreppet insiderinformation överfördes sålunda till MmL med endast en smärre redaktionell ändring.s. 388
4.Specifikationskravets gränser prövades i NJA 2008 s. 292. Omständigheterna i målet kan sammanfattas enligt följande. A.L. var adjungerad till styrelsen i bolaget TX. Bolaget TXA var dotterbolag till TX. T.L. hade ett stort antal aktier i TXA. T.L. var bekant med A.L. och kände till dennes kopplingar till bolagen. Vid ett telefonsamtal med T.L. hade A.L. uttryckt att T.L. borde sälja sina aktier i TXA, vilket T.L. också gjorde samma dag. Dagen därpå försattes TXA i konkurs. Åklagaren gjorde gällande att T.L. vid telefonsamtalet fått insiderinformation bestående i vetskap om att A.L. genom sin relation till TXA haft insiderinformation om bolaget och att A.L. med denna kunskap uppmanat T.L. att sälja aktierna i TXA. Med snarlika motiveringar kom såväl hovrätten som Högsta domstolen fram till att T.L. inte hade fått insiderinformation. Högsta domstolen anförde i denna del följande. ”Vad som sålunda påstås innefattar emellertid inte insiderinformation enligt definitionen i 1 § 1 marknadsmissbrukslagen. Att [A.L.] var insider i [TXA] hade registrerats och var alltså en offentliggjord uppgift. Vidare utgör ett råd att sälja eller köpa finansiella instrument inte i sig någon information om en omständighet som är ägnad att påverka priset på instrumenten i fråga […]. Det kan visserligen tänkas förekomma fall då ett råd lämnas under sådana förhållanden att den som ger rådet härigenom också i praktiken lämnar information om en viss omständighet av specifik natur.” Enbart ett råd kan inte betraktas som information om en omständighet av specifik natur och därmed inte heller som insiderinformation. Inte heller kan endast det förhållandet att rådet lämnas av en insider i det bolag vars finansiella instrument rådet avser föranleda en sådan bedömning. En situation som kan tänkas förekomma i praktiken är att rådet kombineras med information om en omständighet av specifik natur. Någon kanske säger ”du bör sälja aktierna i bolaget, eftersom bolaget det senaste kvartalet gjort en förlust om tio miljarder kr och dess krediter har sagts upp”.s. 388
5.Om informationen uppfyller kriterierna i definitionen av begreppet insiderinformation har den som mottagit rådet förstås fått insiderinformation. I ett sådant fall gör själva rådet varken till eller ifrån.s. 389
6.Frågan är vilka situationer som avses med den fjärde meningen i de ovan citerade domskälen. Stattin har i en kommentar som tänkbart exempel angett det fallet att säljuppmaningen lämnas i en situation där det av en eller annan anledning står klart att den insider som lämnar uppmaningen har särskild, konkret information som kan påverka kursutvecklingen i bolagets värdepapper. Det kan ifrågasättas om denna tolkning är riktig. Redan den omständigheten att någon följer t.ex. ett säljråd implicerar väl att denne antar existensen av någon bakomliggande anledning? Det måste kunna antas att ett köp- eller säljråd från en insider ofta föranleds av att denne har information om en omständighet av specifik natur som kan påverka aktiekursen. Den som tar emot ett sådant råd och följer det torde ofta inse att så är fallet, även om han inte känner till omständigheten som sådan. Med den tolkning som Stattin förespråkar skulle därför köp- eller säljråd från insiders vara att betrakta som insiderinformation i fler situationer än vad Högsta domstolens uttalande synes ge stöd för. Uttalandet får snarare antas ta sikte på fall där rådet lämnas under sådana förhållanden att den som tar emot det förstår vilken omständighet av specifik natur som föranleder rådet.s. 389
7.Invändningar kan riktas mot det kontextuella sätt att betrakta ett köp- eller säljråd som Högsta domstolens uttalande öppnar upp för. Insiderinformation definieras som information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. Som nämns ovan fann Marknadsmissbruksutredningen att redan begreppet omständighet i sammanhanget fick anses innefatta ett krav på specifik natur eller, som det måste uppfattas, att informationen skulle röra en omständighet av specifik natur. Det finns knappast någon anledning att hysa en från denna avvikande uppfattning, i synnerhet inte om man läser lagtexten i ljuset av marknadsmissbruksdirektivet och första genomförandedirektivet. I enlighet med legalitetsgrundsatsen ska MmL i egenskap av strafflag tillämpas strikt efter sin ordalydelse. Ett köp- eller säljråd kan oavsett i vilken kontext det lämnas inte betraktas som information om en omständighet av specifik natur. Det är en sak att på grund av att ett råd lämnas under vissa förhållanden dra en slutsats rörande förekomsten av en viss omständighet av specifik natur och en annan sak att erhålla en upplysning (information) om en omständighet av specifik natur. Lagtextens lydelse tar endast sikte på det senare av dessa fall.s. 390
8.I B 7956-07 gav hovrätten uttryck för den uppfattningen att ”[…] ett åtal om insiderbrott kan vara styrkt även om åklagaren inte kan visa exakt vilken information som lämnats ut, förutsatt givetvis att det ändå är tillförlitligen styrkt att insiderinformation verkligen har lämnats ut”. Frågan kan ställas hur en domstol ska kunna avgöra om specifikationskravet är uppfyllt om det inte visats exakt vilken information som har lämnats ut?s. 390
9.Domen överklagades av Riksåklagaren till Högsta domstolen. I överklagandet framhölls att insiderinformation i de flesta fall lämnas muntligen. Enligt Riksåklagaren, som instämde i hovrättens uttalande, torde det vara ovanligt att det kan föras i bevis att kontakter förevarit mellan insidern och den person som gjort den anmärkningsvärda affären och att om så sker, det är ovanligt att det går att utreda exakt vad som sagts. Med utgångspunkt i den argumentation som förs i överklagandet får hovrättens uttalande antas innebära att om det väl kan anses vara visat att gärningsmannen fått insiderinformation, det bör godtas att det inte utretts exakt hur orden föll när han fick informationen.s. 390
En omständighet som inte är offentliggjord eller inte allmänt känd
1.Ytterligare en förutsättning för att viss information ska vara att kvalificera som insiderinformation är att den rör en omständighet som inte är offentliggjord eller inte allmänt känd. Som exempel på fall där en omständighet ska betraktas som såväl offentliggjord som allmänt känd anfördes i motiven till insiderlagen bl.a. att uppgiften publiceras på en marknadsplats eller omnämns i massmedia. Som exempel på fall där en omständighet inte bör betraktas som offentliggjord anfördes att den endast har spritts inom en sluten krets, t.ex. en privat aktiesparklubb eller liknande. Vidare angavs, som en sammanfattning, att det för att informationen ska anses vara allmänt känd krävs att den är tillgänglig för envar som vill söka efter den i massmedia, bland uttalanden från bolaget ifråga, offentliga föredrag eller liknande. I motiven till insiderstrafflagen angavs att informationen under sistnämnda förhållanden är att betrakta som offentlig. I motiven till MmL hänvisas i denna del till tidigare motivuttalanden.s. 391
2.Det går knappast att ur motiven utläsa någon skarp skiljelinje mellan rekvisiten offentliggjord respektive allmänt känd. Det handlar dock om två olika saker. Att en uppgift blivit offentliggjord innebär att den gjorts tillgänglig genom en medveten handling, medan begreppet allmänt känd avser vilken vetskap allmänheten faktiskt har om omständigheten. Den omständigheten att en uppgift blivit offentliggjord behöver inte betyda att den också är allmänt känd. Förhållandena torde emellertid ofta vara sådana att en uppgift som är offentliggjord också är och kan anses vara allmänt känd. Om ett bolag exempelvis vid en presskonferens tillkännager en viss uppgift står det väl klart att så är fallet.s. 391
3.En fråga av praktisk betydelse är hur information som förekommer på Internet ska bedömas. Om informationen förekommer på en etablerad och välbesökt webbsida synes det givet att den får anses såväl offentliggjord som allmänt känd. Desto svårare är att bedöma information som förekommer på en webbsida av mer informell karaktär, t.ex. en chattsida eller en blogg. Är det i ett sådant fall möjligt att med äldre motivuttalanden som utgångspunkt hävda att informationen är offentliggjord eller allmänt känd eftersom den, genom att den förekommer på Internet, gjorts tillgänglig för envar som vill söka efter den? Finns det något bärande skäl att göra skillnad på det fallet att informationen är sökbar i massmedia och det fallet att den är sökbar på Internet?s. 391
4.I motiven till straffstadgandet rörande obehörigt röjande av insiderinformation i 7 § MmL diskuteras om ett inlägg på en chattsida ska kunna medföra att informationen blir allmänt känd. Enligt den bedömning som där görs bör frågan avgöras med i första hand utgångspunkt i vilken chattsida det är fråga om. Vidare anges att uttrycket allmänt känd måste läsas i ljuset av syftet med bestämmelsen, nämligen att undanta från det straffbara området bara sådana situationer där informationen blir så välkänd att den inte kan utnyttjas för fördelaktiga affärer. Det påpekas också att den omständigheten att en uppgift förekommer på en välbesökt aktiechattsida kan vara att jämställa med publicering i en tidning.s. 391
5.I det myller av chattsidor, bloggar och liknande som förekommer på Internet finns det sådana som har tusentals besökare varje dag och andra som har mycket få besökare eller knappt några alls. Som motiven får uppfattas bör information som förekommer på en webbsida av det förra slaget i regel betraktas som såväl offentliggjord som allmänt känd. Med motiven som utgångspunkt skulle det kunna argumenteras för att information som förekommer i exempelvis en blogg med mycket få besökare inte kan betraktas som offentliggjord eller allmänt känd och detta oaktat den omständigheten att informationen genom att den förekommer på Internet har gjorts tillgänglig för envar. Det är emellertid tveksamt om en domstol bör bifalla ett åtal rörande insiderbrott om den aktuella informationen fanns tillgänglig på en öppen webbsida vid tidpunkten för det påstådda brottet, oavsett hur många besökare webbsidan har och webbsidans karaktär.s. 392
6.Frågan om viss information har blivit offentliggjord eller är allmänt känd har inte varit föremål för någon egentlig prövning i de rättsfall som här diskuteras. Saken tangerades dock i B 7956-07. Omständigheterna var följande. Den 20 juni 2006 offentliggjorde det amerikanska bolaget GE att det skulle lägga ett offentligt bud på det svenska bolaget BI. Frågan var om uppköpsplanerna var allmänt kända före offentliggörandet. I uppköpsprocessen hade över 200 personer varit involverade och dessa hade haft tillgång till informationen. Beträffande dessa konstaterade tingsrätten att de på grund av sina positioner var att betrakta som insiders och att de därför saknade rätt att vidarebefordra informationen. En komplikation i målet var att det under lång tid före offentliggörandet hade florerat rykten om att BI var en uppköpskandidat. Tingsrätten anförde att dessa rykten inte var att jämställa med den offentliggjorda informationen som innehöll uppgifter om ett konkret uppköpserbjudande. Slutsatsen blev sålunda att den offentliggjorda informationen inte kunde anses ha varit allmänt känd före offentliggörandet. Hovrätten gjorde i den frågan ingen annan bedömning.s. 392
7.I målet var det inte fråga om att pröva huruvida ett stort antal personer kunde presumeras känna till den information som sedermera offentliggjordes och om den sålunda kunde anses vara allmänt känd före offentliggörandet. Prövningen var snarare inriktad på frågan om den information som var allmänt känd före offentliggörandet — att BI var en uppköpskandidat — var att jämställa med den senare offentliggjorda.s. 392
Ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument
1.Informationen ska — för att kunna kvalificeras som insiderinformation — vara ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. Formuleringen ägnad att är ett s.k. abstrakt farerekvisit som innebär att åklagaren inte behöver visa att informationen i det enskilda fallet hade en väsentlig påverkan på priset men väl att den typiskt sätt har en sådan inverkan. För straffansvar krävs således inte att priset på de finansiella instrumenten faktiskt påverkas när informationen väl blir offentliggjord eller allmänt känd.s. 393
2.I anslutning till insiderlagens generella förbud mot insiderhandel fanns i 5 § hjälpregler som innehöll exempel på omständigheter ägnade att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. Som exempel angavs följande. En åtgärd som syftar till och är ägnad att leda till ett offentligt erbjudande av en juridisk person till en vidare krets om förvärv av aktier i ett aktiebolag, en annan omständighet i ett aktiebolags eller dess moderföretags verksamhet som det normalt lämnas upplysningar om i årsredovisning, delårsrapport, årsbokslut eller i annan form, ett beslut av fondpappersförvaltare eller kapitalplacerande institution om köp eller försäljning av finansiella instrument eller liknande marknadsinformation och ränteändring, valutakursändring, författningsändring och annan liknande händelse.s. 393
3.När insiderstrafflagen infördes slopades hjälpreglerna. I motiven anfördes emellertid att de även i fortsättningen kan ge vägledning vid tolkningen av ansvarsbestämmelsen om insiderbrottslighet. Domstolen har sålunda att med sin samlade erfarenhet som utgångspunkt och med viss vägledning av de numera upphävda hjälpreglerna fastställa huruvida information om en viss omständighet är ägnad att väsentligt påverka priset på de finansiella instrument som informationen rör. Det går förstås inte att bortse ifrån att det har betydelse som bevisfaktum om priset på de finansiella instrument som informationen rör kommit att påverkas väsentligt sedan informationen offentliggjorts eller blivit allmänt känd. I flera av de rättsfall som här diskuteras har åklagaren i gärningsbeskrivningen också lämnat uppgifter i ämnet trots att — som framgår av det föregående — en faktisk prispåverkan inte utgör en förutsättning för ansvar.s. 393
4.I B 6037-08 hade ett aktiebolag vars omsättning år 2006 hade uppgått till 56 miljoner kr fått en order från Kina till ett värde av 45 000 euro. Det fanns en möjlighet att ordern skulle kunna leda till ytterligare affärer. Informationen bedömdes vara ägnad att väsentligt påverka priset på aktierna i bolaget. I B 4911-09 hade den tilltalade, med anledning av att han hade fått i uppdrag att filma resebyrån Tickets årsstämma 2008 mottagit ett e-postmeddelande som innehöll information som skulle presenteras på årsstämman. I e-postmeddelandet angavs att Tickets försäljning under det första kvartalet 2008 hade blivit lägre i jämförelse med motsvarande period under ”rekordåret” 2007. Den information som fanns i e-postmeddelandet ansågs ägnad att väsentligt påverka priserna på aktierna i Ticket. B 422-09 rörde ett aktiebolag som tillverkade vacciner. Väsentlighetsrekvisitet ansågs vara uppfyllt ifråga om information med innebörden att bolagets utveckling av ett influensavaccin hade fördröjts. I B 322809 bedömdes information om en affärsöverenskommelse mellan bolaget M och Forex Bank som syftade till att bolaget M skulle tillhandahålla en metod för att motverka kreditkortsbedrägerier förövade via Internet som väsentligt kurspåverkande såvitt avsåg aktierna i bolaget M. B 7956-07 och B 174-08 har det gemensamt att de rör information om förestående uppköp av samtliga aktier i de i målen aktuella aktiebolagen. I båda dessa avgöranden bedömdes uppgifterna om dessa kommande uppköp utgöra information ägnad att väsentligt påverka priset på aktierna i de bolag som var föremål för uppköp.s. 393
5.Som framgår av det föregående har den information som bedömts vara ägnad att väsentligt påverka priset på de finansiella instrument som informationen rör varit av varierande slag. Vid en genomgång av rättsfallen visar det sig att domstolarna har ägnat frågan förhållandevis litet utrymme. I vissa fall har domstolarna tillmätt den väsentliga prispåverkan på aktierna som skett sedan informationen offentliggjorts eller blivit allmänt känd betydelse som bevisfaktum för att informationen har varit ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. En förklaring till dessa i detta avseende kortfattade domskäl kan vara att det ofta är svårt att formulera grunden för slutsatsen att informationen är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. En annan tänkbar förklaring är att det i många fall framstår som mer eller mindre självklart att väsentlighetsrekvisitet är uppfyllt, särskilt om priset på de finansiella instrumenten har kommit att påverkas väsentligt sedan informationen väl offentliggjorts eller blivit allmänt känd.s. 394
6.Bedömningen är emellertid inte alltid självklar, vilket RH 2009:29 och B 7638-09 ger vid handen. Bakgrunden i dessa mål är gemensam. Vid ett styrelsemöte i Studsvik AB hade bl.a. styrelseledamöterna H.J. och J.B. deltagit. Vid mötet tillkännagavs att Studsvik AB hade fått en muntlig accept av en offert att behandla fyra ånggeneratorer från det tyska kärnkraftsverket Stade. I dagarna efter styrelsemötet förvärvade H.J. och J.B. aktier i Studsvik AB. På kvällen den 23 augusti 2006 (efter aktieförvärven) ingicks ett bindande avtal ifråga om offerten. Den 24 augusti 2006 offentliggjorde Studsvik AB att det vunnit en strategisk order. H.J. och J.B. åtalades för insiderbrottslighet vid olika domstolar och vid olika tidpunkter.s. 394
7.I RH 2009:29, som rörde åtalet mot H.J., fann hovrätten det utrett att Studsvik AB var av den uppfattningen att det var fråga om en strategiskt viktig order som befäste bolagets ledande position på ett visst marknadsområde och att det på marknaden fanns ett betydande behov av den produkt som ordern avsåg. Med hänsyn till orderns värde och marknadens potentiella efterfrågan befanns det uppenbart att eventuell information om att en sådan order var nära förestående var att betrakta som väsentligt kurspåverkande information. Hovrätten övergick därefter till frågan hur den information som lämnats vid styrelsemötet skulle bedömas. Frågan var med andra ord om H.J. på grund av informationen som lämnats hade anledning att förvänta sig att ordern skulle vinnas eller om detta var osäkert fram till kvällen den 23 augusti 2006. Enligt den bevisvärdering som hovrätten gjorde var ordern praktiskt taget säkrad redan vid tiden för styrelsemötet. Vid en samlad bedömning fann hovrätten att den information som H.J. vid styrelsemötet hade fått del av var ägnad att väsentligt påverka priset på aktierna i Studsvik AB. H.J. dömdes för insiderbrott.s. 395
8.I B 7638-09 lade tingsrätten, vars dom senare fastställdes av hovrätten, följande omständigheter till grund för sin bedömning. Den muntliga accepten hade utgjort en av ett trettiotal punkter och behandlats ca en halvtimme på det nästan dagslånga mötet. Studsvik AB:s verkställande direktör, som föredrog nämnda punkt på styrelsemötet, omvittnade att han, vid tiden för mötet, inte trodde att affären skulle vara klar förrän ca två månader senare och att det kom som en överraskning att affären blev klar så snabbt. Det var inte visat att alla deltagarna på styrelsemötet hade fått del av en rapport i vilken det fanns ytterligare uppgifter rörande den muntliga accepten. Även om det fanns ett antal konkurrenter skulle det mycket till för att affären inte skulle gå till Studsvik AB. Viss ovisshet rådde dock ifråga om affären skulle bli av och framförallt om när i tiden affären skulle kunna bli klar. Det fanns en möjlighet att Stade skulle välja att lagra generatorerna obehandlade till ett annat tillfälle. Sammanfattningsvis fann tingsrätten att informationen om den muntliga accepten var ägnad att påverka priset på aktierna i Studsvik AB men inte i den utsträckningen att den varit ägnad att väsentligt påverka priset. Åtalet mot J.B. ogillades därför.s. 395