1.Att den processuella hanteringen i HD av det mål som nu finns refererat i NJA 2011 s. 563 — en radikal ändring av en grundläggande regel för straffansvar utan plenum — är minst sagt förvånande är vi alltså ense om. Hur prejudikatvärdet av domen därmed ska bedömas är en intressant fråga. Att de fem justitieråden anser sig ha fastställt vad som ska gälla hädanefter är dock uppenbart när man läser den dom de meddelade två veckor senare i fallet NJA 2011 s. 611. Till det återkommer jag nedan.s. 342
2.Men låt oss nu se på de fem justitierådens resonemang när de alltså kommer fram till att rusregeln i BrB 1:2 st. 2 inte längre ska fungera som den enligt förarbetena är avsedd att fungera — och som lagtexten faktiskt anger.s. 342
3.Lagtexten säger att det förhållandet att en gärning har begåtts under självförvållad berusning inte ska föranleda att den inte anses som brott. Konsekvensen av HD:s resonemang är just detta: många gärningar som begåtts under självförvållat rus ska inte längre anses som brott, och detta på grund av berusningen. Det gäller gärningar där gärningsmannen inte kan överbevisas om att i sitt berusade tillstånd ha insett vilka effekterna blir av hans handlande i form av skador eller risk för skador. Det gäller också fall där en berusad gärningsman inte kan överbevisas om att ha fattat eller uppfattat sådana moment i gärningen som kräver uppsåt, som t.ex. att den han hade samlag med faktiskt sov. Om oaktsamt handlande av det aktuella slaget är straffbelagt kan sådant ansvar komma i fråga. Men det är långt ifrån alltid fallet.s. 342
4.Här handlar det alltså inte om en förändrad tolkning av en lagregel. HD sätter en bestämmelse i brottsbalken ur funktion. HD-avdelningen har genomfört en ansvarsfrihet som inte bara avser en speciell gärningstyp, utan en ansvarsfrihet av generell karaktär. Detta har man gjort i fullt medvetande om att lagstiftaren inte valt att genomföra en sådan ändring när man under senare år faktiskt haft tillfälle att göra det — om man nu hade velat göra det.s. 343
5.Asp/Ulväng påstår att rusregeln ”nästan aldrig har tillämpats”. Så förhåller det sig inte. Det räcker att peka på åtalen och domarna i tings- och hovrätter i detta mål och i de numera två andra mål som samma HD-avdelning har hanterat under den senaste tiden, det nedan omtalade NJA 2011 s. 611 och det s.k. samurajsvärdsfallet (mål B 4234-11) där dom meddelades den 7 mars. ”Dramatisk betydelse”? Fråga de tilltalade och brottsoffren i dessa mål!s. 343
6.Observera att när det gäller relationen mellan lagstiftaren och prejudikatinstansen HD är förhållandet i det här fallet inte det som förelåg när HD valde att ändra definitionen av begreppet uppsåt och införa likgiltighetsuppsåt. Då hade i ett lagstiftningsärende angetts att det fick lämnas till rättstillämpningen att genomföra eventuella förändringar av sättet att bestämma uppsåt. Och, inte minst viktigt, uppsåt definieras över huvud taget inte i svensk lagtext. Man gjorde alltså inte, som här, våld på lagtext.s. 343
7.Asp och Ulväng vill förmodligen hävda att regeln fortfarande har en innebörd. Vad den skulle vara får de dock inte lätt att förklara. Uppsåtsbedömningen vid självförvållat rus ska ju, skriver de fem justitieråden i domen, ” ske med tillämpning av vanliga regler.”s. 343
8.Det finns också i domen en hänvisning till Europakonventionen och skuldprincipen som en grund för att underkänna rusregeln i dess hittillsvarande tillämpning. Till det vill jag återkomma i nästa inlägg, som rör den rättspolitiska grundfrågan om berusning och straffrättslig skuld.s. 343
9.Vad som här ytterligare förtjänar att kommenteras är hur de fem justitieråden resonerar när de ska tillämpa sin nyinförda rättsregel, dvs. tillämpa vanliga uppsåtsregler på den berusade mannens agerande. Enligt domen är det klarlagt att mannen, när han knivskar två personer så att de kunnat avlida av skadorna, var ”helt borta”. Han hade inte svarat på tilltal, han hade mot slutet närmast förvånat konstaterat att det var ”mycket blod”. Han hade tunnelseende, allt var suddigt och helt tyst.s. 343
10.Detta är beskrivningen av en person som på grund av berusning inte märker vad han själv gör. Han har, med nu gällande uppsåtsbedömning, inte ens likgiltighetsuppsåt till att knivskära någon. Han har ju inte ens insett vad han gjorde och därmed inte heller att han utsatte några personer för risk att skadas allvarligt.s. 343
11.Ändå dömer HD honom för grov misshandel. Innan man kommer in på sitt resonemang om att rusregeln inte ska tillåta fingering av uppsåt har man — utan att förklara hur detta går ihop med bevisläget som just redovisats — skrivit (p. 5): ”Det finns ingenting som tyder på annat än att MH visste att angrepp av det aktuella slaget innebär livsfara. Det krävs under sådana förhållanden inte att han däröver vid gärningen särskilt tänkte på risken.” Men hallå, som barnen säger nuförtiden. Om man inte får fingera uppsåt i gärningsögonblicket, så måste det väl, för att man ska kunna döma honom för grov misshandel, minst vara bevisat att han i gärningsögonblicket förstod att hans handlande innebar risk för svår skada och att han då var likgiltig till den effekten?s. 344
12.Enligt domen är det inte bevisat att den här mannen i gärningsögonblicket förstod någonting. Med HD:s eget sätt att resonera skulle mannen inte kunna dömas för något uppsåtsbrott utan på sin höjd för grovt vållande till kroppsskada. HD-avdelningen missar alltså att tilllämpa sin egen deklarerade princip.s. 344
13.Kan det då råda någon tveksamhet om vad denna princip innebär? Vad är det HD ändrat genom denna dom? Av de meningsutbyten vi redan haft kring denna dom har jag förstått att Asp och Ulväng vill betona att HD-fallet rörde försöksansvar och att det subjektiva överskottet skulle förklara ställningstagandet.s. 344
14.Ja, visst var det fråga om ett subjektivt överskott, men alla subjektiva överskott är inte av kvalificerad karaktär, som hittills uteslutit tillämpning av rusregeln. Vid ett fulländat försök, när gärningsmannen gjort allt som var behövligt, innebär det subjektiva överskottet att man ställer samma frågor om hans uppsåt som man gör om han i stället hade lyckats fullborda brottet. För att uttrycka sig på Uppsaliensiskt manér: man prövar gärningsmannens kognitiva inställning till att något visst har hänt, håller på att hända eller eventuellt kommer att hända. Häri ligger inga kvalificerande moment som förutsätter att gärningsmannen beslutat sig för att exempelvis tillägna sig viss egendom — som i barnvagnsfallet NJA 1973 s. 590, eller bestämt sig för att fortsätta att handla på ett visst sätt — som i ett ofulländat försök.s. 344
15.Man kan med andra ord inte påstå att HD i rusdomen inte hade kunnat tillämpa rusregeln i dess dittillsvarande tolkning för att det handlade om ett försöksbrott.s. 344
16.Att man inte kan förklara hur de fem justitieråden tänkt genom att hänvisa till att det var fråga om åtal för försöksbrott har blivit helt uppenbart i och med den dom som samma fem domare meddelade 14 dagar senare och som nu finns refererad i NJA 2011 s. 611. Det fallet gällde åtal för ett fullbordat brott, mordbrand, begånget i berusning. Mannen kunde inte i gärningsögonblicket — i det berusade tillstånd han då befann sig i — anses ha haft ens likgiltighetsuppsåt till att framkalla okontrollerad eld. Och här skulle inte subjektiv täckning till den för mordbrandsansvar krävda faran fingeras, skriver de fem (p. 9). För HD hade ju i en dom den 16 september slagit fast att uppsåtsbedömningen vid berusning ska ske med tillämpning av vanliga regler!s. 344
17.Av preskriptionsskäl ogillades i det fallet också ansvar för det oaktsamma brottet allmänfarlig vårdslöshet. Men det är alltså i ett oaktsamhetsansvar man hamnar om man ska följa HD:s nya linje i bedömningen av berusade personers handlingar. Ja, dvs. i den mån lagstiftaren har kriminaliserat oaktsamhet, och det har lagstiftaren i stor utsträckning inte behövt eftersom vi haft en regel som ändå medfört att en berusad fått ansvara straffrättsligt för vad han ställer till i fyllan och villan.s. 345
18.Därmed är vi inne på den rättspolitiska fråga som saken faktiskt gäller — och som inga akademiska resonemang om uppsåtets inre natur kan ge svaret på. Är det rimligt att den som berusar sig så att han eller hon skadar andra ska bära ett straffrättsligt ansvar för dessa skador?s. 345
19.Det som mest förvånat mig i den hittillsvarande diskussionen är att någon på allvar kan hävda att det inte är en högst rimlig ståndpunkt i ett civiliserat samhälle. Det kommer mitt tredje inlägg i debatten att handla om.s. 345