1.De avgjorda tvisterna som kommer att beskrivas i det följande belyser i första hand hur domstolarna resonerat sig fram till om garantin är att betrakta som accessorisk eller oberoende. Efter redogörelsen av de nationella domstolarnas sätt att avgöra tvisterna görs ett försök att tilllämpa reglerna i DCFR på samma sakomständigheter. Avsikten med jämförelsen är att belysa likheter och skillnader både i resultat och argumentationsmönster för att därefter kunna utvärdera de föreslagna reglerna om oberoende personsäkerheter. 5.1 Rt 2012 s. 1267 Bakgrunden till tvisten var ett obligationslån på 179 miljoner USD som Norsk Tillitsmann ASA hade lämnat till Thule Drilling ASA. Lånet återbetalades inte. I syfte att samla kapital för att lösa lånet meddelade Thule Drilling bolagets aktieägare att en nyemission skulle ske. Aktieägarna förband sig i ett avtal om en teckningsgaranti att tillsammans teckna sig för 43 miljoner USD. Ett av företagen, Silvercoin Industries AS, förpliktade sig genom avtalet att teckna sig för 1 miljon USD. De som förbundit sig att teckna sig i emissionen utfärdade även en garanti till förmån för Norsk Tillitsmann. Garantin hade för vad som är väsentligt här följande lydelse: ”GUARANTEE 1. The Guarantors hereby irrevocably and unconditionally guarantee, on a pro-rata basis as set out in Schedule 1 hereto, as their own debt in favour of the Trustee (on behalf of the Bondholders) the due and punctual fulfilment of the obligations of the Borrower under or in connection with the Loan Agreements (the 'Guaranteed Obligations'), as follows: (a) to pay overdue interest (including any interest on such amounts) for due under the Loan Agreements until such interests are paid, (b) to pay interest (it being understood that if the interest is paid the guarantee amount shall be reduced correspondingly), and [...] 2. The obligations of the Guarantors under this Guarantee shall become immediately due on first demand from the Loan Trustee upon the earlier of (i) the occurrence of an Event of Default under the Loan Agreements (as from time to time) and (ii) 15 November 2008, if the Borrower has not fully paid all interest and principal due under the Loan Agreement by such date. [...] 5. The obligations of the Guarantors hereunder shall be valid and enforceable, irrespective of the genuineness, validity, regularity or enforceability of the Loan Agreements, provided that any lack of genuineness, validity, regularity or enforceability is due to (i) acts, omissions or misrepresentations of the Borrower, or (ii) any event that the Borrower otherwise are responsible for in relation to the Loan Agreements. [...]” Den planerade emissionen kom aldrig att genomföras och lånen betalades inte heller med andra medel. Norsk Tillitsmann krävde därför med stöd av garantin Silvercoin på betalning. Silvercoin vägrade att prestera med hänvisning till att egendom som kunde ha sålts inte realiserats och att Norsk Tillitsmann uppträtt rättsstridigt och illojalt och därigenom hindrat en lösning på likviditetsproblemen. Norsk Tillitsmann invände häremot att det var fråga om en anfordringsgaranti och att invändningar hänförliga till det lån som utgjort anledningen till utfärdandet av garantin därför inte kunde göras gällande. Tingretten och lagmansretten gjorde olika bedömningar av garantin. Målet överklagades till Høyesterett.s. 1042
2.Høyesterett började med att konstatera att en anfordringsgaranti (påkravsgaranti) innebär att garantigivaren bär likviditetsrisken och processrisken. För att denna fördelning skall uppstå, kan inte garantigivaren tillåtas att anföra invändningar som grundar sig i det rättsförhållande som utgjort anledning till att säkerheten ställdes. För att avgöra om det är fråga om denna form av oberoende garanti måste emellertid garantin värderas efter sitt innehåll. Enligt uttalanden i tidigare praxis, i första hand Rt 2002 s. 1155 och Rt 2011 s. 1553, skall ett avtal som slutits mellan näringsidkare tolkas ”objektiv med vesentlig vekt på ordlyden”.s. 1044
3.Efter att ha anfört olika uttalanden i doktrinen om vissa lokutioner och ordval, konstaterar emellertid Høyesterett att en faktor som måste beaktas är hur vanligt det är att anfordringsgarantier används på det aktuella området och hur välkänt språkbruket är på det område där garantin utställts. I denna del konkluderar förstevoterande dommer Øie på följande sätt: ”Som jeg allerede har fremhevet, er den aktuelle garantien verken avgitt av bank eller stilt i et utpreget internasjonalt forhold, og det er ikke lagt frem opplysninger for Høyesterett om hvor utbredt bruken av påkravsgarantier er på det aktuelle området eller hvor innarbeidet og kjent de aktuelle ord og uttrykk er på dette feltet. Jeg mener likevel man på generelt grunnlag også i slike tilfeller må kunne legge ikke ubetydelig vekt på ordbruken, men ikke i samme grad som på områder hvor det er godtgjort at ordbruken er godt innarbeidet.” Även om det alltså fanns viss anledning att hysa tveksamheter mot behovet att använda en så långtgående garanti i ett i grunden nationellt förhållande, var garantin ändå att betrakta som oberoende.s. 1044
4.Mot denna förståelse av garantin talade emellertid en viktig omständighet. Handlingen hade utformats av representanter för garantimottagaren Norsk Tillitsmann. Detta borde innebära att garantimottagaren själv hade en säker uppfattning om vad säkerheten skulle innebära. Stämningsansökan mot Silvercoin hade utformats av samma advokatfirma som utformat garantin. I stämningsansökan benämndes emellertid säkerheten inte mindre än tolv gånger som en accessorisk garanti (selvskyldnergaranti). Till detta kom även att Norsk Tillitsmann först ett år efter det att stämning utfärdats och då Silvercoin krävde dokumentation som styrkte rätten till betalning med stöd i garantin, framfört att det var fråga om en anfordringsgaranti. Parternas efterföljande beteende ansågs därmed kunna stödja slutsatsen att vad som överenskommits var en beroende säkerhet där Silvercoin fortsatt hade möjlighet att anföra invändningar hänförliga till låneavtalet.s. 1044
5.Høyesterett nådde resultatet att det var fråga om en accessorisk garanti genom att ta hänsyn till garantins innehåll och parternas beteende efter avtalsslutet. Utgångspunkten i DCFR II 8:101 (1) är att avtalet skall tolkas i enlighet med den gemensamma partsviljan. Domarens uppgift är därför i första hand att utröna denna viljeinriktning, hur avtalet sedan än må ha kommit att gestalta sig. Bland de faktorer som kan beaktas nämns i DCFR II 8:102 (I) punkten b) även parternas beteende efter avtalsslutet. Bedömningen med stöd av DCFR förefaller alltså inte ha blivit en annan än enligt norsk rätt. I Høyesteretts domskäl betonas emellertid att det var oklart om anfordringsgarantier verkligen förekom i någon större omfattning när samtliga parter var norska. Detta förefaller ha den betydelsen att det inte med samma självklarhet kunde utläsas av ordvalet i garantin själv att det var fråga om en oberoende säkerhet. Möjligen skulle omständigheten att avtalstypen är lite använd kunna beaktas med stöd av bestämmelsen i DCFR II 8:102 (I) punkten d) handelsbruk eller punkten f) sedvana. Uppräkningen av omständigheter i DCFR II 8:102 som kan beaktas är emellertid inte uttömmande och det torde vara möjligt för domstolen att efter skön inom ramen för det tolkningsförfarande som DCFR anvisar beakta att kontraktstypen är ovanlig, även om ingen av punkterna d eller f riktigt passar. 5.2 U 2008.1415 H Fallet gällde en garanti som ställts av två danska kommuner, Grenaa och Hundested, för ett driftbolags (D) åtaganden mot ett rederi (R). Det avtal som föranledde att garantin utfärdades var ett bareboatcerteparti. Certepartiet ingicks med de villkor som anges i standardformuläret Barecon 89, som utarbetats av BIMCO. Den garanti som utfärdades i fallet betecknades som en opfyldelsesgaranti. Själva garantin avfattades på engelska och texten löd: ”…we, the municipalities of Grenaa and Hundested, hereby undertake unconditionally and irrevocably to pay on first demand as for our own debt to [R] all sums which [D] owe or at any time will be owing to [R] in relation to the payment of the fixed bareboat charter hire according to the charterparty between [R] as owners and [D] as charterers.” I dansk översättning, som parterna anförde inför domstolen, lydde texten på följande sätt: ”…vi, kommunerne Grenaa og Hundested [forpligter] os ubetinget og uigenkaldeligt til på anfordring og som selvskyldner at betale ethvert beløb, som [D] skylder eller til enhver tid måtte skylde [R] i relation til betaling af den faste bareboat-befragtningsleje i henhold til befragtningsaftalen indgået mellem [R] som ejere og [D] som befragtere.” Som framgår är inte ansvaret enligt garantin helt klart. Det är framför allt referensen till befraktningsavtalet som skapar oklarheten, eftersom hyresbetalningen bara är en av de plikter som kan tänkas flyta ur befraktningsavtalet. Det finns också en diskrepans mellan den engelska originaltexten och den danska översättningen på så sätt att garantin ger intrycket av att vara en ren anfordringsgaranti, eftersom uttrycket to pay on first demand används, medan det i den danska översättningen talas om en selvskyldner, som i sammanhanget närmast bör betyda proprieborgensman.s. 1045
6.Den färja som skulle trafikera sträckan hade specialbeställts. Färjan visade sig efter leverans ha en rad fel och danska Søfartsstyrelsen gav därför bara ett begränsat tillstånd till bolaget att trafikera sträckan. Søfartsstyrelsens beslut innebar bland annat att färjan inte kunde hålla tänkt hastighet. Trots upprepade försök att rätta till felen, kvarstod så många att det inte gick att trafikera sträckan på avsett sätt. Driftbolaget hävde slutligen hela certepartiet. Frågan som uppkom var om rederiet var berättigat att erhålla ersättning med stöd av den utfärdade garantin även för andra kostnader än förfallen charterhyra och om kommunerna kunde vägra att betala med hänvisning till förhållanden hänförliga till det underliggande avtalet.s. 1046
7.I fallet kom Østre Landsret fram till att garantin inte kunde tas i anspråk. Grunden för detta var att driftbolaget hade haft rätt att häva certepartiet. För att denna hävning skall vara relevant, måste emellertid den utfärdade garantin klassificeras som en accessorisk garanti och inte en självständig garanti. Østre Landsret skriver om bedömningen i skälen på följande sätt: ”Efter sit indhold må opfyldelsesgarantien herefter anses som en selvskyldnerkaution, jf. ordene ’pay … as for our own debt’. Efter garantiens ordlyd er der alene kautioneret for det beløb, som Driftsselskabet er forpligtet til at betale efter bareboatcertepartiet, og som endnu ikke er betalt på forfaldsdatoen. Denne henvisning til bareboatcertepartiet må forstås i overensstemmelse med dansk rets almindelige regel, hvorefter en kaution er afhængig af hovedmandens forpligtelse. Udtrykket ’pay on … demand’ er af translatøren oversat til ’på anfordring … at betale’, men må i lyset af dansk ret mere rammende antages at betyde: ’efter påkrav … at betale’. Ordene ’on first demand’ understreger, at kreditor ikke behøver at forsøge retsforfølgning mod hovedmanden, før han kan kræve beløbet betalt af kautionisten, men kan derimod ikke i sig selv uden særlige holdepunkter herfor indebære, at selvskyldnerkautionisten er indgået på at betale helt uafhængig af hovedfordringen. I mangel af klare holdepunkter i garantiens tekst for, at kautionisten har villet forpligte sig til at betale til kreditor, uafhængig af om hovedmandens forpligtelse består, kan ordene ’on first demand’ således ikke medføre nogen fravigelse af dansk rets almindelige udgangspunkt, hvorefter kautionistens forpligtelse er afhængig af hovedmandens forpligtelse.” I Højesteret frånföll rederiet påståendet att säkerheten var att betrakta som en anfordringsgaranti och frågan prövades därför inte i denna del. Frågan är nu vilken utgången skulle ha blivit om Østre Landsret hade avgjort tvisten med reglerna i DCFR som gällande dansk rätt.s. 1046
8.Landsrettens väg fram till bedömningen att garantin var accessorisk gick över en värdering av själva garantitexten. Ordalydelsen sattes i första rummet. Enligt DCFR II 8:101 skall avtalet i första hand tolkas i enlighet med den gemensamma partsviljan. Om denna inte kan utrönas, skall istället avtalet tolkas i enlighet med den mening som en förnuftig person skulle ge det. Denna objektiverande metod är inte avsedd att ge utrymme för att sätta in en fiktiv partsvilja där den verkliga inte kan utrönas eller faktiskt saknas. Frågan skall avgöras efter den mening som en förnuftig person i samma situation som avtalsparterna skulle ha haft. Denna tänkta persons uppfattning utgör alltså måttstocken för tolkningen.s. 1047
9.Av de tolkningsfaktorer som nämns i förteckningen i DCFR II 8:102 är egentligen bara punkten e) avtalets natur och syfte och möjligen punkten g) tro och heder av relevans i den aktuella situationen. Vad som mer bestämt menas med avtalets natur och syfte anges inte i kommentaren till bestämmelsen. Det ligger emellertid inte alltför långt bort att knyta denna punkt till idén om det funktionella avtalet, det vill säga att tolkningen av avtalet bör ledas av vilken funktion avtal av samma slag är tänkta att fylla och att det även är av betydelse i vilken miljö avtalen förekommer.s. 1047
10.I det aktuella fallet skulle man kunna peka på att rederiet var danskt, varvet som byggde skeppet norskt, det företag som tog över kravet mot kommunerna var svenskt och driftbolaget var danskt. Det hör till ovanligheterna att en garanti i Norden görs helt oberoende av det underliggande avtalet. Det behövs helt enkelt inte så långtgående garantier, eftersom möjligheterna att göra krav gällande inom Norden är så goda. Syftet med att kräva att en garanti ställdes var i första hand att ge rederiet säkerhet för hyresfordringarna. Detta syfte framgår genom att betalningsansvaret knyts till ”the payment of the fixed bareboat charter hire”. Betalningsansvar för andra kostnader än charterhyran är inte angivet i avtalet och de krav som uppkommer i anledning av att avtalet hävs hade krävt en helt annan formulering.s. 1048
11.Syftet med avtalet får därmed anses klart, men frågan om garantins karaktär är däremot inte avgjord. Det är nämligen fullt möjligt att tänka sig att garantin ändå är oberoende, även om den skulle vara begränsad till att bara omfatta krav på charterhyran. Enligt DCFR IV.G 2:101 (1) presumeras säkerheten vara beroende om inte annat framgår av parternas avtal. Endast ett omnämnande av det rättsförhållande som utgjorde anledningen till att garantin utställdes gör enligt DCFR IV.G 3:101 inte garantin beroende. Bevisbördan för att garantin är oberoende ligger enligt 2:101 på borgenären. Vilken grad av bevisning som krävs för att det skall vara fråga om en oberoende garanti diskuteras inte särskilt utförligt i DCFR (FE) och omnämns bara i förbigående i PEL/Pers. Sec. Borgenären skall enligt DCFR IV.G 2:101 (1) visa (show en, bevise da) att parterna kommit överens om att säkerheten skall vara oberoende genom att detta sagts uttryckligen eller genom att peka på att detta är ett otvetydigt resultat av parternas överenskommelse (expressly or impliedly declared).s. 1048
12.Rätten att göra bruk av samma invändningar som gäldenären i det rättsförhållande som föranledde utställandet av garantin ger garantigivaren ytterligare möjligheter att undkomma betalningsskyldighet utöver de invändningar som kan flyta ur själva garantin. Østre Landsret ger uttryck för denna presumtionsregel, när det uttalas i skälen att dansk rätts allmänna huvudregel om att garantigivarens ansvar är beroende av huvudgäldenärens ansvar skall ha företräde, då det saknas klart stöd i garantins text för att garantigivaren har avsett att förbinda sig att betala till borgenären oavsett huvudgäldenärens ansvar. Slutsatsen blev därmed att garantin inte kunde göras gällande.s. 1048
13.Garantin i fallet hade utformats av styrelseordföranden (bestyrelsesformanden) i driftbolaget, men enligt vad som framgår av domskälen med rederiet som den verkliga avtalsskrivaren. I både PEL/Pers. Sec. och i DCFR tillmäts omständigheten att en av parterna tillhandahållit den omtvistade formuleringen vikt. Landsretten tar inte ställning till detta påstående. Under förutsättning att påståendet varit riktigt och att det anförts på ett sådant sätt att domstolen behövt ta ställning till det, kan man fråga sig hur bedömningen fallit ut med regeln i DCFR II 8:103 som gällande rätt. Inställningen till enkla tumregler som contra proferentem-tolkning kan nog sägas vara försiktigt avvisande i svensk rätt och detsamma kan sägas om dansk rätt. Trots detta återkommer rekommendationen i doktrinen att garantin i tvivelsfall skall tolkas till fördel för den som har rätt att kräva ersättningen med stöd av garantin.s. 1049
14.Resultatet av en tänkt tillämpning av reglerna i DCFR på certepartigaranti förefaller alltså ha blivit detsamma som när reglerna i gällande dansk rätt tillämpades. Enligt båda regelsystemen är garantin accessorisk och då det underliggande avtalet hävts, bortfaller garantigivarens ansvar. 5.3 Ö 1298-99 Corona Line Fallet gällde en garanti för ett bareboat-certeparti. Företaget Corona Line S.A. hyrde ett fartyg av det spanska företaget Agencia Schembri S.A. Fartyget skulle trafikera sträckan mellan Karlskrona och Gdynia. I fallet var det fråga om en bankgaranti som utställts mot betalning. Garantin utfärdades av Svenska Handelsbanken och hade följande lydelse: ”Whereas Corona Line S.A on 30th December 1993 has entered into a bareboat charter party with Agencia Schembri S.A., according to which Corona Line charters MV — for a period of 24 months, commencing on 15th February 1994, NOW THEREFORE, we, the undersigned Svenska Handelsbanken, at the request of — Corona Line S.A., do hereby guarantee as for a debt of our own the due fulfilment of Corona Line´s S.A. obligation to pay charter hire under the said charter party. Our undertaking under this guarantee is absolute and unconditional and payable on demand, but, however, limited to a total maximum amount of USD 700.000:- —. Any claim under this guarantee shall be made in writing and be sent to the undersigned bank under adress —, at the latest thirty days after either of the following occurences, namely withdrawal of the vessel before the end of the charter period —, delivery of the vessel as a result of Corona Line exercising its option to purchase the vessel, or redelivery of this vessel at the end of the agreed charter period, whichever occurs first, however, always latest on 15th March 1996 in order to be effective against us.s. 1049
15.However, we shall under no circumstances be liable by reason of this undertaking to pay any amount in excess of USD 700.000 –.s. 1050
16.This guarantee shall in all respects be governed by and construed in accordance with the laws of Sweden.s. 1050
17.Any dispute arising out of or in connection with this guaranteee shall be referred to the ordinary courts in Sweden, Karlskrona Tingsrätt being the court of first instance.” Karlskrona kommun hade ställt en motförbindelse till banken för den utställda garantin. När hyrestagaren inte betalade förfallen hyra, krävde uthyraren betalning med stöd av garantin. Banken betalade ut USD 140 000 för de upplupna hyrorna för perioden 1 till 20 mars 1995, men ansåg sig inte ha skyldighet att prestera ytterligare på grund av garantin. Fartygets ägare stämde banken och krävde betalning av USD 560 000 som återstod upp till garantins beloppsbegränsning på USD 700 000. Banken bestred att garantin kunde läggas till grund för ytterligare krav.s. 1050
18.Både tingsrätt och hovrätt fann att banken var betalningsskyldig. Hovrättens dom överklagades aldrig. Hovrättens domskäl innehåller bland annat en beskrivning av vad som menas med en anfordringsgaranti. Parterna var märkligt nog överens om att det var fråga om en anfordringsgaranti. Banken gjorde förtydligandet i hovrätten, att den av banken utställda betalningsförbindelsen var ”en s.k. on demandgaranti”, och tillade att utbetalning enligt en sådan garanti ”förutsätter att betalningskravet grundas på det rättsförhållande till vilket garantin hänför sig och även i övrigt faller inom ramarna för de begränsningar i betalningsansvaret som garantiåtagandet är förenat med”.s. 1050
19.Påståendet att det var fråga om en anfordringsgaranti, men att ansvaret skulle vara som vid proprieborgen, går inte ihop. Bankens motsägelsefulla påstående borde ha inneburit att domstolen ändå gick in på en prövning i sak av själva garantin och värderade omständigheterna vid garantins utfärdande. Så är emellertid inte majoritetens domskäl i hovrätten utformade, utan majoriteten tycks ha utgått från att bankens vitsordande av påståendet att det var fråga om en anfordringsgaranti räckte för att avgöra saken. Den skiljaktige kom till samma slut som majoriteten efter en tolkning av garantin och avtalssituationen.s. 1050
20.Garantitexten är inte helt entydig. I garantin sägs åtagandet vara ”as for own debt”, vilket brukar vara sättet en vanlig proprieborgen beskrivs på engelska. När sedan åtagandet sägs vara absolut och oåterkalleligt, reduceras dock utrymme för banken att neka fullgörelse av garantiåtagandet med stöd av invändningar hämtade från hyresavtalet till uppenbart ogrundade anspråk av det slag som även erkänns vid remburser. Drar man in omständigheterna vid tillkomsten i en helhetsbedömning, framgår det av vittnesutsagor i målet att garantin från början varit en proprieborgensgaranti i engelsk språkdräkt. Då uthyraren inte accepterade säkerheten utan krävde en anfordringsgaranti, lades villkoret att den skulle vara absolut och oåterkallelig till garantitexten. Ambivalensen i garantitexten får alltså sin förklaring i handlingens tillkomsthistoria.s. 1051
21.Går man nu över till att se hur garantin hade bedömts om reglerna i DCFR varit tillämpliga, så bör man först notera att den ovan diskuterade regeln om garantier som ställts mot ersättning aktualiseras här. Garantiutställaren var en bank och tog ut sedvanliga avgifter för att utfärda garantin. Motgarantin från kommunen bör också ha inneburit att banken inte fick bära hela den slutliga ekonomiska bördan. Så som regeln var utformad i PEL/Pers. Sec. 1:105 hade det inte varit någon tvekan om att garantin skulle ha tolkats till nackdel för banken. I den slutliga versionen i DCFR II 8:103 (2) är detta inte lika självklart. Regeln utgår från idén om dominerande inflytande. Sakligt kan man fråga sig om inte det dominerande inflytandet här utövades av uthyraren. Samtidigt kan man konstatera att banker generellt måste anses besitta särskild kompetens att avgöra vad en bankgaranti innebär och i den meningen har möjlighet att utöva ett högst reellt inflytande över åtagandets utformning och omfattning. Att uthyraren vägrar att hyra ut utan att ha en tillräckligt god säkerhet är förmodligen inte den form av dominerande inflytande som avses i bestämmelsen. Det svårhanterliga med regeln i DCFR II 8:103 (2) är uttrycket ”to be preferred”. I den förklarande texten anges endast med ett enda exempel att olika omständigheter kan vara av relevans när den som skall bedöma ett avtalsvillkor skall avgöra frågan till vems nackdel tolkningen skall ske: ”Paragraph (2) is an extension of the rule [and] could find application not only in contracts between businesses and consumers but also in, for example, contracts for the provision of personal security where the creditor may have exerted a strong influence on a non-professional security provider to provide the security. Where the security provider is a professional acting for remuneration it is much more likely that an interpretation against the security provider will be preferred, either because of the application of paragraph (1) or because of the application of paragraph (2).” Svagheten ligger i att uttrycket ”to be preferred” bara anger en huvudregel och tillämparen får ganska svag ledning för att avgöra när huvudregeln skall frångås. Tekniken att ange en huvudregel och antyda att det finns undantag, men utan direkta anvisningar om när avvikelse från huvudregeln kan ske, återkommer på flera ställen i DCFR. Rättstillämparen ges på detta sätt stora möjligheter att laga efter läge, men som regel betraktad och i avsaknad av vägledande praxis är sådana bestämmelser föga hjälpsamma.s. 1051
22.Presumtionsregeln i DCFR IV.G 2:101, enligt vilken en säkerhet antas vara accessorisk om inte förmånstagaren kan visa att den är oberoende, bör utgöra utgångspunkten för bedömningen av garantin. Sättet för uthyraren att visa att garantin var oberoende bör i detta konkreta fall vara att peka på att garantitexten i allt väsentligt ger uttryck för att bankens skyldighet att prestera inte är beroende av det underliggande avtalet. Även bevisning om hur garantins parter agerat innan säkerheten utfärdades bör vara av relevans.s. 1052
23.Enligt min mening bör inte presumtionsregeln i DCFR IV.G 2:101 hindra att bankgarantin anses vara en anfordringsgaranti. Varje tveksamhet, hur liten den än må vara, kan knappast leda till att åtagandet anses accessoriskt till en huvudförbindelse. En skyddsregel som går så långt, skulle innebära, att oberoende garantier knappast kan uppkomma annat än som formelartade, starkt standardiserade utfästelser. Ett så starkt skydd kan knappast vara eftersträvansvärt i den kommersiella sfären för en aktör som har som sitt huvudsakliga kompetensområde att bedöma kreditrisker.s. 1052
24.Sammantaget är det min uppfattning att en bedömning med utgångspunkt i reglerna i DCFR förmodligen skulle ha givit samma resultat som de principer som tillämpas i svensk rätt idag. Ett annat resultat än att banken skulle bli betalningsskyldig framstår åtminstone för mig som sakligt omotiverat. Den osäkerhetskänsla som ändå dröjer sig kvar, grundar sig i hur regeln i DCFR II 8:103 (2) om dominerande inflytande skall förstås i en situation som den i målet. 5.4 NJA 2002 s. 244 Fallet gällde en garanti som utställts i anledning av ett företagsförvärv. Garantin, som saknade rubrik, hade följande lydelse: ”Mot bakgrund av att köpeavtal träffats om förvärv av aktier i IBIS A/S mellan Er såsom säljare och DC Management AB såsom köpare, förbinder vi oss att tidigast 1988-09-22 på Er första skriftliga anmodan erlägga SEK 32 000 000.” Svea hovrätt friade banken från ansvar för den utfärdade garantin med motiveringen att garantin var knuten till ett avtal, kallat augustiavtalet, som ersatts av ett annat avtal, kallat novemberavtalet. Garantin, som ursprungligen utfärdats av Gotabanken som senare gick upp i Nordbanken, ansågs inte vara självständig, utan knuten till augustiavtalet. När augustiavtalet upphört, bortföll enligt hovrättens mening bankens ansvar. I Högsta domstolen kom huvudfrågan att bli om den som undertecknat garantin hade tillräcklig behörighet för detta. Eftersom referatet i Nytt Juridiska Arkiv är skrivet för att leda fram till Högsta domstolens avgörande i frågan om banktjänstemannens behörighet att utfärda garantin, saknas stora delar av motiveringen till att hovrätten ansåg garantin vara accessorisk. Här citeras därför Svea hovrätts domskäl från originaldomen i mål T 164-96: ”Bankgarantier förekommer i olika former och typer. Vanligtvis utformas garantierna som ett vanligt borgensåtagande av proprietyp. I vissa affärer är det i stället vanligt med s.k. on first demand-garantier, vilket innebär att banken förbinder sig att på första anfordran från förmånstagaren betala garantisumman till denne. Karaktäristiskt för on first demand-garantier är att de är icke-accessoriska, dvs frikopplade från det bakomliggande rättsförhållande som förbindelsen är avsedd att garantera. Vilken kategori en viss garanti är att hänföra till liksom dess innebörd överhuvudtaget får enligt hovrättens bedömning avgöras genom en tolkning från fall till fall med utgångspunkt från de regler som gäller för tolkning av avtal i allmänhet.s. 1052
25.De i målet aktuella garantierna har såtillvida karaktär av on first demandgarantier som banken på första skriftliga anfordran förbinder sig att erlägga vissa belopp. Av garantierna kan emellertid utläsas att de utfärdats mot bakgrund av att köpeavtal om förvärv av aktier träffats mellan vissa angivna parter. Att det var augustiavtalen som åsyftades, när garantierna skrevs, råder det inte tvist om mellan parterna. Med hänsyn härtill finner hovrätten att garantierna är knutna till augustiavtalen och att Nordbanken således är befriad från sina åtaganden om augustiavtalen, som banken påstått, har upphört att gälla.s. 1053
26.Jan-Erik Moe [som var garantins förmånstagare] har gjort gällande att augustiavtalen fortfarande är gällande och att novemberavtalen endast är en omskrivning av augustiavtalen föranledda av skattemässiga överväganden. Novemberavtalen har visserligen avsett andra parter, delvis annat köpeobjekt, annan valuta och andra villkor än augustiavtalen. Ett betydelsefullt samband mellan avtalen föreligger dock enligt hovrättens mening. Köpeobjekten i avtalen synes i allt väsentligt ha varit desamma och Jan-Erik Moe eller honom närstående bolag har såväl enligt augusti- som novemberavtalen erhållit en sammanlagd ersättning i storleksordningen 110 milj. kr. Jan-Erik Moe har genom att i processen vid Göteborgs tingsrätt kräva fullgörelse av ett av novemberavtalen visat att han ansett avtalen giltiga och att han tillmätt dessa självständig betydelse. Han har vidare i Göteborgsprocessen […] uppgett att novemberavtalen ersatt augustiavtalen. Jan-Erik Moe har, tillfrågad därom i hovrätten, inte kunnat ge någon förklaring till dessa uppgifter. Vidare bör beaktas att Jan-Erik Moe krävt att bankgarantierna skulle infrias först när det visat sig att han […] inte skulle erhålla någon betalning enligt novemberavtalen.s. 1053
27.Mot bakgrund av det nu anförda finner hovrätten att Nordbanken visat att novemberavtalen har ersatt augustiavtalen och att dessa således har upphört att gälla i november 1988, dvs innan Jan-Erik Moe krävde att Nordbanken skulle infria sina åtaganden enligt garantierna. Med hänsyn härtill och då bankgarantierna, som enligt vad hovrätten tidigare funnit, är accessoriska till augustiavtalen har också Nordbankens förpliktelser enligt garantierna upphört att gälla.” Högsta domstolens domskäl innehåller några inledande anmärkningar om hur garantier av detta slag skall tolkas. Eftersom den avgörande frågan i Högsta domstolen var om banktjänstemannen hade varit behörig att utfärda garantierna, är dessa uttalanden att betrakta som obiter dicta. ”Orden ’på Er första skriftliga anmodan’ i förbindelserna skulle kunna tolkas så att de hänförde sig till tidpunkten vid vilken förbindelserna förföll till betalning (jfr 5 § skuldebrevslagen) eller till frågan om förbindelserna var primära (solidariska) eller subsidiära i förhållande till DC Managements betalningsförpliktelser. Förbindelserna kan emellertid även tolkas på ett annat sätt. I kommersiella sammanhang har användningen av uttrycken on demand och on first demand, särskilt i samband med garantier av olika slag, fått den speciella innebörden att förbindelsen är självständig till det bakomliggande rättsförhållandet. Utfärdaren (garanten) skall således i princip inte ha rätt att vägra betalning med hänvisning till att den som är berättigad enligt garantin (beneficienten) saknar motsvarande rätt till betalning hos gäldenären i det bakomliggande förhållandet. Det anförda anses inom affärslivet gälla oavsett om förbindelsen — vilket är det vanliga — innehåller en allmän hänvisning till det bakomliggande rättsförhållandet (se utlåtanden i målet av Roy Goode och George Affaki samt Goode, Commercial law, 2 uppl. 1995, s. 1030 ff.).” Det har sagts mig att de uppenbart överflödiga uttalandena i Högsta domstolens domskäl i NJA 2002 s. 244 om bedömningen av en anfordringsgaranti kom till för att lugna en orolig marknad. Det påstods vid tidpunkten för avgörandet finnas en oro framför allt bland utländska aktörer att hovrättens dom skulle stå sig. Detta skulle enligt samma aktörer i så fall innebära att anfordringsgarantier skulle bli oanvändbara på den svenska marknaden. Den tydliga anknytning som görs i Högsta domstolens domskäl till internationella mönster för bedömning av anfordringsgarantier kan därför förstås som en vag markering om att garantin måhända hade varit bindande och självständig för den händelse att den undertecknats av en person med tillräckliga befogenheter.s. 1054
28.En bedömning av själva garantin enligt reglerna i DCFR framstår inte som särskilt komplicerad. Själva garantin kan knappast uppfattas som något annat än en anfordringsgaranti. Därmed kunde möjligen reglerna om uppenbart obefogade påkallanden i DCFR IV.G 3:105 ha aktualiserats. I fallet förefaller dock ingen verklig bevisning om sådana omständigheter ha framlagts. Det kan också vara värt att notera att garantigivaren enligt DCFR IV.G 3:107 (2) kan säga upp en anfordringsgaranti att upphöra tre månader efter det att ett meddelande om uppsägning nått garantins förmånstagare. Även om sådan uppsägning skett, kvarstår dock garantigivarens ansvar för krav som kunde ha framställts fram till uppsägningsfristens utgång.s. 1055