Stycket

Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 225 f. 1 5 I kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar framhålls (punkt 107.h) att vertikala avtal kan vara motiverade p.g.a. imperfektioner på kapitalmarknaden. Bl.a. framhålls bristande information som en sådan källa. 16 Caves & Murphy II, “Franchising, Firms, Markets and Intangible Assets”, 42 Southern Economic Journal 1976 s. 572 ff., s. 574. 17 A.a. s. 575. 18 Tonndorf, Framgång genom franchising s. 17. 1 9 Principal-agentteorin är en gren inom den s.k. organisationsteorin. För en överblick över olika områden inom organisationsteorin, se exempelvis Hart, Firms, Contracts and Financial Structure s. 15 ff. En faktor som saknas i principalagentteorin är att inte kostnaderna för att skriva ett väl fungerande kontrakt behandlas. Detta har analyserats i transaktionskostnadsteorier, där Oliver Williamson kan nämnas som exempel på en ekonom som lämnat viktiga bidrag (se exempelvis a.a. s. 21 ff.). I föreliggande framställning har dock endast principal-agentteorin närmare beaktats inom organisationsteorin. 20 Här är det främst fråga om s.k. övervakningskostnader, monitoring costs. 21 Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 226. Även Mathewson & Winter hyser uppfattningen att franchising kan reducera agentkostnader, se Mathewson & Winter, ”The Economics of Franchise Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 503 ff., s. 505. 2 2 Se t.ex. Pengilley, “International Franchising Arrangements and Problems in Their Negotiation”, 7 Northwestern Journal of International Law & Business 1985– 1986 s. 185 ff., s. 190. 23 A.a. s. 191 f. 24 Hesselink m.fl., Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CAFDC) s. 95. 25 Om dessa tre risker se a.a. s. 93 f. 2 6 Som uttrycks i a.a. s. 93: ”Commercial agency, franchise and distribution contracts are commercial contracts in the sense that both parties are merchants: being a principal, supplier, franchisor, agent, distributor or franchisee is their profession. If they do not have the qualities and skills which are needed in this particular business, then they should be in another business.” 27 Om sunk costs se t.ex. Alchian, Crawford & Klein, ”Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 308 ff. 2 8 Förslaget från Unidroit, som är betydligt mer detaljerat än förslaget i DCFR, återges i bilaga 1 i propositionen till motsvarande svensk lagstiftning, se prop. 2005/06:98 s. 45 ff. 29 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2388. 3 0 Vad som skall anses vara god tid framgår inte av lagstiftningen. Detta framgår inte heller av förslaget i DCFR och skiljer dessa båda produkter från t.ex. det amerikanska regelsystemet. Enligt förarbetena till den svenska lagstiftningen skall detta avgöras i det enskilda fallet, samtidigt som endast i undantagsfall information kan anses ha lämnats i god tid om det skett mindre än 14 dagar före franchiseavtalets undertecknande. Vägledning har här hämtats från Svenska franchiseföreningens rekommendationer och Unidroits modellag, där minimum på 14 dagar föreskrivs. Se vidare prop. 2005/06:98 s. 37. 31 Enligt lagens 3 § skall den information, som franchisegivaren måste ge franchisetagaren i god tid före avtals ingående, innehålla 1. en beskrivning av den franchiseverksamhet som franchisetagaren skall bedriva, 2. en uppgift om andra franchisetagare som franchisegivaren har träffat avtal med inom samma franchisesystem och omfattningen av deras verksamhet, 3. uppgift om den ersättning som franchisetagaren skall betala till franchisegivaren och övriga ekonomiska villkor för franchiseverksamheten, 4. uppgift om immateriella rättigheter som skall upplåtas till franchisetagaren, 5. uppgift om de varor eller tjänster som franchisetagaren är skyldig att köpa eller hyra, 6. uppgift om konkurrensförbud som skall gälla under eller efter den tid som franchiseavtalet gäller, 7. uppgift om avtalstiden, villkoren för förändring, förlängning och uppsägning av franchiseavtalet samt de ekonomiska konsekvenserna av en uppsägning och 8. uppgift om hur en tvist med anledning av avtalet skall prövas och vad som skall gälla i fråga om kostnadsansvar för en sådan tvist. 32 I förarbeten angavs, att lagstiftningen om informationsskyldighet inte skulle utformas i enlighet med Unidroits förslag, eftersom detta skulle innebära en alltför detaljerad reglering, vilket bl.a. skulle te sig främmande för ett rättsområde som dittills i huvudsak lämnats till parternas egna dispositioner. Se prop. 2005/06:98 s. 20. 3 3 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 227 f. 34 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., s. 350. 3 5 A.a. s. 350. 36 Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 227 ff. 37 I Sherman, Franchising and Licensing s. 12 presenteras en lista på 40 orsaker till att en franchisegivare misslyckas med sin verksamhet. Som nr 1 nämns bristande kontroll av nätverket. 38 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., s. 350 f. 3 9 A.a. s. 352 f. Ett alternativ till kopplingsförbehåll är att kräva att franchisetagarna köper in sina produkter från en viss krets av auktoriserade leverantörer. Även här kan dock free rider-problem uppkomma, den här gången mellan leverantörerna. De kan nämligen tänkas få incitament att sälja sämre produkter, ifall de kommer att konkurrera om de franchisetagare som prioriterar låga priser framför kvalitet. Se a.a. s. 353 f. 40 Se Sherman, Franchising and Licensing s. 261. 41 Ursprungligen framfördes idén i den ekonomiska debatten rörande de konkurrensrättsliga reglerna för kopplingsförbehåll i amerikansk antitrusträtt (som argument mot att kopplingsförbehåll behöver vara konkurrensbegränsande). 4 2 Meterprissättning innebär, att den som utnyttjar en maskin betalar för varje tillfälle maskinen används och att det finns en mätare som registrerar detta. Om användaren tillverkar produkter med hjälp av maskinen, får ägaren således ett mått på vad som tillverkas och säljs, vilket underlättar debitering av royalty. Kopplingsförbehåll kan tänkas fungera på motsvarande sätt. Om kopplingsförbehåll som en form av meterprissättning se Bowman, ”Tying Arrangements and the Leverage Problem”, 67 Yale Law Journal 1957 s. 23 ff., Burstein, ”A Theory of Full-Line Forcing”, 55 Northwestern University Law Review 1960 s. 611 ff., 613 ff., Markovits i följande artiklar: ”Tie-Ins, Reciprocity and the Leverage Theory”, 76 Yale Law Journal 1967 s. 1397 ff., ”Tie-Ins, Leverage and the American Antitrust Laws”, 80 Yale Law Journal 1970 s. 195 ff., ”Tie-Ins and Reciprocity: A Functional, Legal, and Policy Analysis”, 58 Texas Law Review 1980 s. 1363 ff., ”The Functions, Allocative Efficiency, and Legality of Tie-Ins: a Comment”, 28 Journal of Law and Economics 1985 s. 387 ff., 393 f. 43 Detta kan dock variera mellan olika länder. Exempelvis har framförts att territoriella begränsningar är mindre vanliga vid franchising i Frankrike. Se Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff. 44 För en översikt över olika former av skyddslagstiftning i amerikanska delstater se t.ex. Lagarias & Boulter, “The Modern Reality of the Controlling Franchisor: The Case for More, Not Less, Franchisee Protection”, 29 Franchise Law Journal 2009– 2010 s. 139 ff., 143. 45 Scheck v. Burger King Corp., F. Supp. 542 (S.D. Fla. 1991). 46 Vylene Enterprises, Inc. v. Naugles, Inc., 105 B.R. 42 (Bankr. C.D. Cal. 1989). 4 7 Camp Creek Hospitality Inns, Inc. v. Sheraton Franchise Corp., 139 F.3d 1396 (11th Cir. 1998). 48 Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., s. 340. 49 Att territoriella begränsningar i vertikala avtal skall prövas enligt rule of reason följer av Supreme Court’s avgörande Continental T.V., Inc. v. Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977). 5 0 Så är fallet i exempelvis Connecticuts lagstiftning, se Connecticut General Statutes § 42-133 f (a). Som exempel på ett rättsfall där lagen tillämpades se Hartford Electric v. Allen-Bradley, där Connecticuts Supreme Court hindrade en franchisegivare från att säga upp avtalet. Samtidigt som rättsfallet innebar en tillämpning av nämda lag kan det möjligen anses utgå från allmänna rättsliga principer, se Steinberg & Lescatre, ”Beguiling Heresy: Regulating the Franchise Relationship”, 109 Penn State Law Review 2004–2005 s. 105 ff., s. 225 ff. 51 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2305. 52 Prop. 2005/06:98 s. 14 ff. Det ansågs inte ha framkommit tillräckliga skäl för att genomföra en reglering, samtidigt som uppkomna problem ansågs kunna lösas rimligt genom tillämpning av allmänna avtalsrättsliga principer. Det finns inget vägledande avgörande för franchising, men ledning kan tänkas hämtas från bl.a. lagstadgade uppsägningstider för kommissionärer, handelsagenter och vid uppsägning av enkla bolag, 33 § kommissionslagen (2009:865), 24 och 28 §§ lagen (1991:351) om handelsagentur, 24 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. För distributionsavtal har tillkommit ett avgörande av särskilt intresse, NJA 2009 s. 672. Leverantören ansågs där ha bort iaktta en skälig uppsägningstid på tre månader. I ett tidigare avgörande, NJA 1989 A 7, ansågs det inte vara påkallat med uppsägningstid, vilket berodde på att HD inte fann det vara utrett att ett ensamåterförsäljningsavtal förelåg. 5 3 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2322. 54 A.a. s. 2322. 55 A.a. s. 2322 f. 56 A.a. s. 2327. 57 Dir 86/653/EEC art. 17 (2). För svensk rätt se 28–31 §§ lag (1991:351) om handelsagentur. 58 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2325. 59 Metzlaff, ”Germany — Franchisee’s Claim for Compensation Upon Termination”, 5 International Journal of Franchising Law 2007 s. 7 ff. 60 För en detaljerad beskrivning av dessa metoder se a.a. s. 12 f. 6 1 Bray v. QFA Royalties LLC, 486 F. Supp. 2d 1237 (D. Colo. 2007). 62 Pirtek USA, LLC v. Zaetz, 408 F. Supp. 2d 81 (D. Conn. 2005). 63 Detta hindrade dock inte att franchisetagaren vann målet, som gällde en fråga om rätt att konkurrera med franchisegivaren. 64 Arnott v. American Oil Co., 609 F.2d 873 (8th Cir. 1979). 65 Atlantic Richfield Co. v. Razumic, 390 A.2d 736 (Pa. 1979). Eftersom franchisetagaren byggde upp goodwill för franchisen följde enligt domstolen a fortiori att goodwill skapades för både franchisetagaren och franchisegivaren. 66 Lee v. Exxon Co., 867 F. Supp. 365 (D.S.C. 1994). 67 Om dessa avgöranden se även Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., s. 347 ff. Utgången i ovan nämnda avgörande Lee v. Exxon Co. kan tyckas vara något överraskande, men torde ha berott på att särskilda omständigheter var förhanden. 68 Ett förbud att konkurrera kan inte undantas enligt gruppundantaget om vertikala avtal, utan måste alltid prövas konkurrensrättsligt (ett negativt resultat leder dock inte, som för särskilt allvarliga begränsningar, till att avtalet i övrigt inte kan undantas), se gruppundantagets art. 5.1.b. Om särskilda villkor är uppfyllda, bl.a. att konkurrensförbudets giltighet är begränsad till ett år efter att det vertikala avtalets giltighet löpt ut, kan dock konkurrensförbudet undantas generellt.

Hänvisas från p. 2 (s. 1017)