1 · Inledande anmärkningar

1.Som bekant har sedan några år en ny princip fått insteg i svensk skadeståndspraxis: överträdelser av Europakonventionen kan medföra skadestånd för staten mot enskilda, varvid också ersättning för ideell skada kan utdömas utan lagstöd. Principen slogs först fast i rättsfallet NJA 2005 s. 462 (”Lundgrenmålet”), som sedan fått flera efterföljare i HD:s praxis. I ett färskt betänkande (SOU 2010:87) har föreslagits att bestämmelser skall införas i SkL med denna innebörd. Staten och kommun skall ersätta inte bara personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada på grund av kränkning avsedd i 2 kap. 3 § utan också annan, ideell skada som uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt Europakonventionen har överträtts från statens eller kommunens sida. Ansvaret gäller dock endast ”om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen” — alltså i den mån det inte funnits andra effektiva sätt att få gottgörelse. Lagstiftning kan väntas på området, fast det är oklart hur den närmare kommer att se ut.s. 605

2.Mot denna bakgrund är det naturligt att frågan väckts om inte skadestånd bör föreskrivas också vid överträdelse av regeringsformen (RF), i varje fall i vissa avseenden. Möjligheten har inte ansetts utesluten ens enligt gällande rätt. Man kan förutse ytterligare diskussion om reformer i denna riktning. En skillnad mot brott mot konventionen kan tyckas inkonsekvent: bestämmelserna i RF:s rättighetskapitel motsvarar ju delvis vad som föreskrivits i konventionen, och dessutom garanterar kapitlet åtskilliga andra rättigheter av ungefär lika stor vikt. Varför skulle skyddet för grundlagsfästa rättigheter och friheter vara sämre än skyddet enligt konventionen? Till detta kommer att från och med 2011 domstolarnas möjlighet att underkänna grundlagsstridig lagstiftning har ökat; det krävs inte längre att felet är uppenbart (se 11 kap. 14 § i dess nya lydelse). Det kan medföra att frågan om skadestånd när sådan lagstiftning har tillämpats får ökad betydelse.s. 605

3.Reparativa hänsyn skulle på detta vis tala för att komplettera den skadelidandes skydd. Möjligen kan man också åberopa preventionsskäl: ett strängare ansvar kunde medföra ökad omsorg och försiktighet i myndigheternas verksamhet. Det argumentet är dock ganska tveksamt: med tanke på risken för skadestånd enligt SkL eller på grund av konventionsöverträdelse är det svårt att tro att en ytterligare skadeståndsregel skulle ha nämnvärd effekt.s. 606

4.Det är klart att skillnader finns mot överträdelser av konventionen — jag återkommer dit — och över huvud taget är en ytterligare reform av det angivna slaget delvis svår att tekniskt genomföra. Någon debatt om vad reformen närmare bestämt skulle innebära har inte förekommit, och såvitt känt planerar man för närvarande inga statliga utredningar om frågan. Det kan dock ha sitt intresse att redan nu ta upp den till diskussion. Utgångsläget blir ett annat än vid en lagstiftning om konventionsbrott; man behöver inte som i det nämnda betänkandet bekymra sig för om reglerna är förenliga med konventionen och kan godtas av Europadomstolen, utan det finns utrymme för en friare rättspolitisk diskussion. De folkrättsliga hänsyn som spelat sådan roll för 2010 års förslag får ingen direkt betydelse, frånsett att reglerna vid vissa överträdelser kanske får anpassas till konventionen (se 2 nedan). I övrigt får värdet av ett ytterligare skydd för de enskilda vägas mot motstående argument, delvis av rättstekniskt slag.s. 606

5.Hur skulle alltså en sådan lagstiftning se ut, och vad skulle den möta för svårigheter? I det följande gör jag vissa allmänna jämförelser mellan det tänkta ersättningssystemet och den nuvarande ordningen (avsnitt 2–6); sedan ser jag närmare på de regler i RF som skulle sanktioneras med skadestånd (avsnitt 7 och 8) samt drar vissa sammanfattande slutsatser om den bestämmelse i ämnet som skulle införas i SkL (avsnitt 9–11). Slutligen presenteras en skiss till en sådan bestämmelse (avsnitt 12).s. 606